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导 论 —— 法理学的ABC 《法理学初阶/进阶》4th 付子堂主编 主讲：杨天江 yangtianjiang99@ 一、法理学的来龙去脉 （一）“法理学”的词源 “法理学”为日文汉字，由东京帝国大学法学部教授穗积陈重首创。 译自：jurisprudence→jurisprudentia （1）关于法律的知识、法学、法律科学。 （2）判例，针对具体法律问题的裁决。 （3）法律的基础理论，即法律哲学、法理学。 （二）“法理学”的别号 英语国家通常混用“法理学”与“法哲学”。欧陆国家通常区分，而且更多使用“法哲学”。 四个英文词：jurisprudence, legal theory, legal philosophy, philosophy of law. 1.jurisprudence(法理学):涉及对法律的最高抽象层面的理论分析（例如，权利或者义务的本质问题，司法推理的本质问题，等等） 1. Jurisprudence “所谓‘法理学’，我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。就其总体而言，法理学所涉及的问题，其运用的视角，都与法律实务者的日常关心的事相距甚远。”——[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年（参见《初阶》第5页） 2. legal theory legal theory（法律理论）：关于法律的理论研究，这种研究往往会超出职业法学家对法律的理解。例如，法律的经济分析，马克思主义的法律统治理论，等等。 可用作复数legal theories，这说明可以存在多个法律理论，它们实际上是从不同的角度对法律的研究。 法律理论（legal theories）的三种路径 1. 描述性法律理论：解释法律是什么，为什么以及法律的效果。 （1）“教义的”（doctrinal）。提出一种解释特定法律学说的理论。例如，言论自由可以通过法院关于自由言论限制的裁决证成。 （2）“解释的”（explanatory）。试图解释法律为什么是现在这个样子。马克思主义法律理论是“解释性的”，因为它提供的是一种法律作为统治阶级利益表达的描述。 （3）关注结果的。例如，法律的经济分析 2.规范性的法律理论 规范性法律理论关注法律应当是什么，即法律的“应然”（ought to be）。 规范性法律理论关心价值问题，特别是哪些价值应当通过法律加以促进。比如说，当现行的法律之中只存在过错责任时，它会思考是否应当采用严格责任以保护消费者。规范性法律理论不可避免地要与道德或政治理论联系在一起。 3.批判性法律理论 批判性法律理论（Critical Legal Studies）:怀疑论的，质疑法理学的整个基础。 对法律具有理性基础表示怀疑，它主张，法理学实际上为法律和法律体系披上了伪正当性的外衣。坚持认为，法学远非一个自治的学科，它无法独立于政治学。对于批判法律理论家来说，法律的内容不是确定的、内在一致的规则和学说体系。法律是含糊的、不确定的，不是中立的客观的，相反法律表现着政治和经济权力。 3. legal philosophy/philosophy of law legal philosophy/philosophy of law（法律哲学/法哲学）：正如它的名称所暗示的，这种称呼通常来自哲学学科的立场（它试图解决那些困扰着道德或政治哲学家的难题，诸如自由或权威的概念，等等）。 二、法理学作为学科的建立 在英语世界，法理学作为一门独立学科的建立一般追溯到1832年约翰·奥斯丁的《法理学的范围》（The Province of Jurisprudence Determined）一书的出版。 在德国，法哲学作为其学科建立的开端是历史法学派的奠基人古斯塔夫·胡果最早在哥廷根大学开设的“实在法哲学”的大学课程。 三、法理学在西方的发展 1、古希腊的自然法观念是西方法理学的开端。从 苏格拉底到柏拉图、亚里士多德等关于法、法律， 法律与政治、法律与国家、法律与道德、法治等学 说揭示了诸多法理学的主题。 2、古罗马法学的产生、法学教育的进行，进一步 丰富了法理学的内容，如五大法学家的著述。 3、中世纪由于神学的统治，法学的主要成就是将 古代法哲学的思想融入到基督教理论之中，如奥古 斯丁、托马斯.阿奎那的思想和理论。 三、法理学在西方的发展 4、15、16世纪，文艺复兴运动和宗教改革运动 使西方法学思想向世俗化发展。注释法学派和人文 主义学派为民族国家的形成、资本主义法律制度的 创立以及法制的统一奠定了思想理论和技术方面的 基础。 5、17、18世纪资产阶级革命取得胜利的前后， 启蒙思想家们在对神学进行抨击的过程中，形成了 现代自然权利