拆迁行为合法性程序审查的三个层面.docVIP

拆迁行为合法性程序审查的三个层面 1.拆迁许可 目前虽然对拆迁条例有质疑，但是这次国务院5·15电报还是要求认真执行拆迁许可制度、拆迁管理条例。所以拆迁许可的问题还是当前律师的重点，除了我前面讲的是否为公共利益，这个拆迁是否能够启动，包括按照《物权法》、《循环经济促进法》对拆迁的合法性进行审查之外，在拆迁程序的要点上有这么几个环节： 项目立项，规划许可，建设用地批准文件，拆迁计划，拆迁方案，资金证明，重点是这六个方面。 （1）项目立项 这是很多律师容易忽略的环节，因为我们国家在投资体系进行改革时，有一段时间把项目立项这个问题给省略掉了，但这样的项目立项，是一个大的问题，这次国务院的5·15通知当中又提出了一个新的规定，项目立项要进行专家论证会，过去这块是没有的，现在立项的程序就是基本建设投资，房地产开发要立项，第一，资本肯定会超过50万，第二，肯定牵涉到一系列的资金投放，整个经济发展计划会受到影响，所以在立项的过程当中，审查立项条件很重要的。 这里有两个方面需要把握： 一是立项权限。现在国家发改委对建设项目的立项要分期管理，每个省根据国家发改委，又有不同的规定，比如说福建，福建把省市两级的立项许可的权利放在5000万，5000万以下的市政府批，5000万以上要省政府批。 各省有规定，比如说凡属房地产投资项目，外商投资一定归商务部门，大家很少注意到这一条，很多地方的拆迁项目，搞个立项问题，现发展局发一个立项项目就立项了，还有以政府纪要的形式，这都是违法程序的。 行政许可法在2004年实施之后有一个重大的变化，根据国家规定，行政许可必须公开，未公开不能作为行政行为的依据。现在律师能做立项的专家论证会。立项前的专家论证会，是必不可少的，没有专家论证会的专家论证意见书，立项无效，这是一个新规定，这个专家论证会专家论证意见书，应该是中国律师的强项。更重要的是对社会稳定对法律风险的掌握，需要听取法律专家的意见。 原来各个地、市通过政府的法制办和法院系统来做，他们认为他是专家，广东在这一块做得比较先进，法院是不参加的，法制办的现在基本也不参加了。 项目立项主管的还是发改委，我们希望国家发改委能够做好，但现在还缺少公开官场上的沟通渠道，法纪委历来比较强势，不爱听。 过去专家的论证会就搞一个专家记录交上去，但现在是需要形成专家的论证意见书，论证意见书怎么写？这又是一个大的业务，一般来讲，分几个层面： 论证会的参加人员。作为律师参加专家论证会当中，一定要考虑法律风险，因为在项目立项阶段，后面的规划许可等，必须要提出来，但当中的意见核心是这个项目是否会立项，这个研究项目能否做，专家论证会上会谈不同的意见，那么既要讲专家会议形成的多数人的意见，有不同意见的也要把记上。律师参加这种专家论证会时，可能会是少数，可能就提反对意见。 专家论证会，我认为不应该是少数服从多数，作为有关部门，项目部门，对这个专家论证意见，可以选择多数人的意见，但一定不能忽略少数意见，所以形成这个文字时，一定要注意，目前现有的专家论证会，大部分都不形成文字，有的搞的是纪要，有的是以会议记录直接复印，让专家签定。那就要看记录员有没有把律师的意见记录下来，这当中有两个含义，一个是给自己撇清，自己在这个会议上，有自己的观点，是不是被人家漏记了，或者将来形成专家意见书当中，把你的意见忽略了，二是决策部门领导有时候看。 审查的重点有两条，是立项机关是否有该项建设项目的立项管理权限。当然各个省有各个省的规定。有时候不断变化。所以就要查当地的规定，国家的规定也要。但国家一般容许在不违反国家整个政策的情况下，当地可以做一些调整，这是对拆迁立项的第一个审查。 第二，专家论证会没有这个项目立项就是违法的，依据就是国务院办公厅2010年5月15日的民权电报，当中做出新的规定。这一块有争论，项目立项要不要听证会，为什么要把听证会单独列进来，因为根据行政许可法的规定，所有的行政许可，只要涉及到行政相对人、利害关系人重大利益的，都要告诉人家有听证的权利，要听取利害关系人的陈述和申辩，听证会就是一个正常程序，从现在来看律师参加听证会的不多，不多的原因就是不太重视，主要是当事人不太重视。被拆迁人对这个不太关心，这是中国的很多拆迁纠纷律师作用发挥不大的原因。 前面的很多阶段，律师都是可以进入的，而我们进入得很少，原因是我们不想介入，主要还是当事人觉得没有牵涉到他的利益。现在能够接触到的，参加的一些听证会往往都是企业里的。 在审查拆迁时，审查拆迁许可时，只要拿出一个立项文件来，拿出一个规划文件来，就会感觉手续不全，都会忽略掉，听证会的问题，现在很多地方政府在推动，要求修改行政许可法。尽管国务院要求各个部委分别制定了规定，比如说国土资源的听证规定，建设部的听证规定，都有程序，照着做就可以。但是很大的问题他们觉得麻烦。所