论债务免除的性质-浙江大学光华法学院图书馆.PDFVIP

78 法律科学( 西 北政法学院学报) 2003 年第 2 期 : 1671- 6914 ( 200 3) 02- 0078- ( 08) 张 谷 ( 北京大学法学院, 北京 10087 1) [ ] 债务免除的性质向来有单方行为和契约两说。单方纳税以权利可得抛弃为其逻辑 点, 即以对债 务人的意思推定为基础, 其逻辑必然是完全不需要虑及债务人的利益、意志, 殊为不妥。而契约说则能克服此缺 陷, 又能满足法律实务之需求, 更具说服力。 [ ] 债务免除; 单方行为; 双方行为; 债法 Abstract: As to the nature of debt r el ef ther e are un later al act theory and contract theory. T he un lateral act theory log cally based on the r g hts can be abando ned and do not cons der the nterest and ntent on of the debto r, w h le the con- tract theory can meet the demands of the legal pract ce. Key Words: debt rel ef ; un later al act ; b lateral act ; law of obl gat on : DF522 : A 虚拟的清偿。如上述, 正式免除通常是口头的( ver- 、 b s) , 以消灭要式口约创设的债务, 但也可以是书面 免除( 德Erlass, 法rem se de la det te, 英release) 的( l t ter s) 。依文书 约创设债务者, 免除时必记 乃债权人债务人订立 约, 用以放弃债权者, 至少传 入该情事于账簿。依nexum 创设债务者, 免除时 统观念如此。1( P 383) 自沿革上考察, 罗马法上 亦须司秤人及见证人到场( 即在履行铜块和秤式的 无如今日立法上所认免除之观念, 惟与免除相当之 方式时, 由债权人声明已收到还款) 。总之, 不论基 债务消灭方法有二, 即accept lat o ( 免责确认 约) , 于何种 约, 必例行债务创设之同一方法者, 方有免 pactum de non pet endo ( 债权不行使 约) 。2 除之效力。但对准 约、要物 约、诺成 约 和 ( P34 8) 3 ( P829) 又别为两类: 一曰正式免除( 即市 私犯等所生之债, 则不能以相反的方式以为免除, 故 民法上之免除) , 二曰略式免除( 即裁判官法上之免 甚感不便。至公元前65 年, 裁判官A qu l us Gallu s 除) 。 发明一方法, 凡不依要式口约所创设之债务, 可先以 正式免除( accept lat o) , 是古典罗马法中消灭债 要式口约将其 更改为口约之债, 然后再以问答程 务的要式行为。盖罗马古代法律, 债务免除与债务 序免除之。此种更改之法称为 阿奎利亚那要式口 创设须用同一方法。例如, 依要式口约( st pulat o) 约( st pulat o aqu l ana) 。至优帝时代, 口头受领 创设债务者, 其免除亦须用问答方式。详言之, 即债 约( accept lat o verb s) 被保留下来, 作为债务免 务人问债权人曰: 余与汝所约之物, 汝曾受领否 除之方式, 于是债务创设与债务免除之方法乃分而 ( Q