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论违约金之减额 　　摘要：《合同法》第114条第2款为法院降低当事人约定的违约金数额打开了“方便之门”，其正当性来自于实现当事人利益客观均衡的“实益型”思考。罗马法以来，违约金减额规范的变化呈现出实质化的进路，但却偏离了合同法理论的整体框架。为保持合同逻辑体系的协调，应当从“合同自由”的基本原理出发，重视缔约过程体现的当事人合意强度，以合意拘束力的界限作为认定违约金约定数额是否有效的根本依据。立法论上，违约金减额规范未必是必要的；解释论上，《合同法》第114条第2款应被视为“便宜”的表达。 　　关键词：违约金减额合意拘束力 缔约规制 　　引言 　　所谓违约金，是合同一方当事人违约时，按照事先约定须给付对方当事人的一定数额的金钱，是合同双方当事人合意的结果。然而，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条第2款后段的规定，当事人对于“过分高于造成的损失的”违约金，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可以想象的是，任何当事人都无法在缔约时对违约行为造成的“实际损失”作出绝对精确的预计。因此，当约定的违约金数额高于实际损失时，须支付违约金的一方当事人都可能提出减少违约金的请求，即“违约金减额”请求。而该请求一旦被法院或仲裁机构认可，则意味着当事人事前约定的违约金条款失去了约束力。此时，并非违约金具体数额在数量上的简单减少，而是当事人关于违约金数额的合意被否定，代之以法院或仲裁机构根据法定的基准所确定的“违约金”。由此，《合同法》第114条第2款后段的规定可以被视为“违约金减额规范”。 　　减额规范的存在将使得违约金条款的效力处于不确定的状态：违约所造成的客观损失的具体数额可能左右法院或仲裁机构的判断。然而，对于合意所形成的其他条款，《合同法》并未规定类似的限制。例如，定金虽然设有法定上限，但仍然有可能在客观上远远超过违约所造成的实际损失，但《合同法》并未规定定金的减额规范。为何《合同法》唯独对违约金条款“情有独钟”，专款规定减额的可能？对于上述显然背离“合同自由”的规定，是否能够从原理层面出发，作出合乎整体逻辑的说明，就成为可能的课题。换言之，违约金减额规范是基于特定原理的必然结论，还是为了达到某种目的的“权宜之计”，还有待进一步讨论。 　　针对上述疑问，笔者将首先考察我国司法实务及理论对违约金减额规范的理解与运用，分析可能存在的问题。其次，为了更好地理解现行规范，笔者将概要梳理有关违约金减额规范的历史沿革，考察合同法原理与规范的个别目的之间的关系。之后，笔者将尝试从合意拘束力出发，讨论违约金减额的正当性基础，并从解释论与立法论的角度对我国的相关规范作出说明。 　　一、我国实务与理论的立场 　　（一）实务的状况 　　根据《合同法》及相关司法解释的规定，存在违约行为的一方当事人被赋予减少违约金的请求权，法院并没有依职权直接调整违约金的权利。最高人民法院在“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中明确表明了这一立场。而在违约当事人提出减额请求时，由于合同法规定的减额请求权的唯一要件是违约金“过分高于”债权人的实际损失，因此法院通常以“违约造成的实际损失”为基准进行判断。在《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》[以下简称《司法解释（二）》]出台之前，法院对“过分高于”的认定存在着多种看法。有观点认为，应当比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》的规定，违约金不得超过按照银行同类贷款利率的4倍计算所得的数额。也有观点主张以合同未履行部分的总值为违约金的上限，其依据在于最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体运用经济合同法若干问题的解答》及《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等司法解释。还有观点认为，约定的违约金不得超过造成的损失30%，典型的例子是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要（一）》的相关规定。此外，审判实践中还存在着以最高人民法院逾期付款违约金的计算标准为依据，来衡量违约金是否过高的做法。考虑到“实际损失”在衡量违约金数额是否“过高”中的重要意义，有法院要求债权人证明实际损失的具体数额；债权人举证不能时，则认定违约金数额过高。在《司法解释（二）》的起草过程中，还曾经将“故意违约”作为违约金减额请求权的消极要件：即使约定的违约金过高，故意违约的当事人也没有减额请求权。最高人民法院在“史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷”一案中也明确地表明了这样的立场。⑦虽然《司法解释（二）》最终没有明确作出类似规定，但仍然将当事人的主观因素作为考量的因素之一。对此，最高