民法法典化背景下关于《侵权责任法》雇员侵权责任承担理论与实践的思考.docVIP

民法法典化背景下关于《侵权责任法》雇员侵权责任承担理论与实践的思考 　　　一、雇员侵权责任承担在实践中所存在的问题? 　　个案审判中对民事法律关系的认定存在较大差异? 　　在雇员侵权的责任承担问题上，根据相关证据从而对法律关系进行认定，不同地區的法院或者不同级别的法院对法律关系可能存在较大差异，而对法律关系认定的不一致直接导致了适用法律进行归责的不确定和不统一。例如湖北省襄阳市中级人民法院二审的市政总公司与沈团结健康权纠纷一案中，一审法院对二被告的关系认定为雇佣关系，这样一来，对于责任的承担问题，依据《侵权责任法》第35条的规定，由雇主承担责任。? 　　但在本案中，因为原告受伤瘫痪导致一级伤残，作为被告之一的雇主在一审的判决后承担了较重的赔偿责任，因此其提起了上诉，并在上诉理由中主张了其与另一被告为租赁关系而不应当作为雇主承担责任。二审法院在法律关系的认定上，则认定二被告的关系为承揽关系，因为《侵权责任法》对承揽关系的责任承担并没有明确的规定，因此适用《解释》，平衡了责任的承担。? 　　不仅一案如此，实务中在承揽关系还是雇佣关系的认定上往往存在争议， 当事人不得不上诉以寻求自身利益的充分保障，这也不利于诉讼效率的实现和司法资源的充分利用。? 　　法律适用的模糊性与不确定性? 　　在法律的适用上，一方面，在穷尽法律规则的基础上，往往会根据具体个案案情的需要，依据法律原则亦或是法理对现有的归责原则进行调整进而适用，尽管体现法官具有的自由裁量权的主观能动性，但从另一个角度看，这样的实践在一定程度上也反映了现行法律规范在条文制定或者体系构建上或多或少的不合理和不科学。? 　　另一方面，《侵权责任法》和《解释》除了根据法律位阶判断适用之外，实践中法官在法律规范的适用上也存在适用的不一致性。既然《侵权责任法》并没有规定雇员侵权雇主承担责任后的追偿问题，那么具体到个案，是应当直接按照《侵权责任法》进行责任承担，还是应当根据《解释》对过错进行进一步的判断，从而使责任的承担更加具有个案的合理性，在这个法律如何适用的问题上，更加取决于法官的水平和职业素养，从而对案件进行更合理的把握。? 　　那么这样一来的问题在于，因为《解释》制定的时间早于《侵权责任法》颁布的时间，那么对《解释》的进一步适用，与《侵权法》的相关部分如何进行取舍？《侵权责任法》中关于雇员侵权责任承担的内容在《民法典》分则里是否需要体现并作出完善？这些问题都有待解决。? 　　二、目前关于雇员侵权相关问题的归纳分析? 　　理论与法律规范? 　　对于法律关系认定上，理论界普遍认为，判断是否为加工承揽人，最重要的因素是控制关系及依附程度——雇主对工作时间地点以及进度的确定；工具提供方；一次性领取报酬或是固定的形式等。? 　　除此之外，还应当考虑是否需要交付一次性的工作成果，还是只发生劳动作用力之物空间位置上的改变。同时，除了个人与公司、组织形成相应的关系外，个人与个人之间形成的劳务关系的认定上也存在很大的模糊性。? 　　除了法律关系理论上的定性分析，现实的法律规范中也有相应的规定和承接。《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。如果引起损害发生的人的身份是雇员，则受害人有权要求雇主就其雇员行为对自己承担侵权责任，雇主也就应当就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任；但是，如果引起受害人损害发生的人身份不是雇员而是承揽人，则受害人无权要求定作人就其承揽人的侵权行为对受害人承担侵权责任”。 由此可见，对法律关系认定上的区分关于归责原则，举证责任，免责事由和责任的分配。? 　　在我国《侵权责任法》中，没有从立法上规定定作人指示过失以及责任承担等内容。《解释》做出了一定的承接。? 　　比较法视野下雇员侵权归责设置? 　　法国最先通过立法的形式规定雇员侵权雇主的替代责任。《法国民法典》第1384条的规定，法国主张的雇主责任是严格责任，雇主无法通过证明没有过错而免除责任，其法理依据在于“雇主应对其活动产生的危险负责”。而德国和日本主要采取过错推定原则。《德国民法典》第831条规定了雇主责任及选任等方面的注意义务。《日本民法典》沿袭该原理，第715条项规定以成文法形式规定雇主作为责任承担者通过证明本人在选任或监督上没有过失或即使尽注意义务仍发生损害结果从而免除责任。伴随着社会的进步，在德国，判例的形式衍生出一些理论，在实践中，雇主不能通过证明自身的无过错而免除责任。此外，采用衡平原则的主要是我国台湾地区。根据我国台湾地区“民法典”第188条规定，在责任性质上，台湾地区采取衡平责任的立法体例。该法允许雇主通过论证自身在选任和监督上尽一定的注意义务而免除责任，但在雇主证明自身没有过错而免责的情形下联盟，法院可以根据受害人的诉讼请求适用衡平