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上市公司的协议收购(上) 　　上市公司收购是一种特殊的股票交易活动。收购人通过收购股份，不仅可以成为上市公司股票的持有者，享有上市公司股东的权利并履行相关的义务而且可以实现其控制该公司或将该公司合并的目的。上市公司控制权的转移，对于收购人、被收购公司(目标公司)、上市公司股东以及对公司的高级管理人员、雇员、债权人乃至证券市场都会产生重要影响。各国证券市场法律制度均将上市公司收购作为证券市场的一项重要活动加以调整和规范。我国《证券法》专设了“上市公司收购”一章，其中第78条内容是“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式”。前几期我们讲了上市公司要约收购中的法律问题，从本期开始我们重点介绍协议收购及相关法律问题。 　　一、 什么是协议收购? 　　协议收购是指收购人通过与目标公司的管理层或目标公司的股东反复磋商，达成协议，并按照协议所规定的收购价格、收购期限以及其他规定事项，收购目标公司股份的收购方式。协议收购必须是与目标公司的股东达成书面的转让股权的协议。(《中华人民共和国证券法条文释义》。，《证券法》起草小组编写，改革出版社，页569)一般来讲，收购者通过购买控制股东的股份来实现控制权的转移。 　　在国际上，以协议方式收购某一上市公司的股票是进行公司购并普遍采用的方式。 　　1889年美国新泽西州修改公司法明确允许一个公司购买另一个公司的股票。这促成了美国历史上一次重要的兼并浪潮，各行业制造商纷纷组建控股公司。控股公司的组建一般采取以股换股的方式，即用控股公司的股票来换另一个公司的股票从而控制该公司，而被换取股票的公司的原有股东则可以因换取的控股公司的股票而成为控股公司的董事。应该说这是最早的协议收购，它已经具备了公司协议收购的主要特点，即目的是为了控制一个公司;方式是通过购买这个公司一定数量的股票;结果是一个公司控制了另一个公司。 　　1903年以后组建控股公司的热潮逐渐消退，但公司协议收购这种方式却保留了下来，成为企业扩大经营规模，提高竞争能力的一种重要手段。1994年4月29日，我国上海证券报刊登了上海建筑材料(集团)总公司将其所持有的上市公司上海棱光实业有限公司1200万股的股份转让给珠海经济特区恒通置业股份有限公司的公告。首开上市公司国家股以协议方式进行转让交易之先例。据称，该种方式被认为是“为盘活国家股提供了新思路，也为中国证券市场的收购、合并及控股行为提供了一个新案例”从而大受推崇。 　　接下来，上市公司国家股、法人股以协议方式进行转让的案例纷至沓来。据不完全统计，截止到1998年12月，我国共发生协议收购4400余起。(《证券市场信息》第25期，页17)协议收购已成为我国证券市场上市公司收购的主要方式。 　　二、 为什么在我国协议收购是主要的收购方式? 　　1、 国家股、法人股暂不流通是决定性因素 　　我国的上市公司大多是从国有大中型企业改造过来的，国有企业的净资产折合成国家股，然后再公开增发新股，卖给社会公众，法人认购的成为法人股，个人认购的成为社会个人股。因此以持股者划分，有国家股、法人股和个人股，由于历史的原因以及从市场承受力考虑，国家股和法人股暂不能流通，只有个人股才能在二级市场上流通。 　　我国股市存在着非流通股，这是其他任何国家股市不存在的现象。而上市公司国家股和法人股约占发行总股票的70%，个人股只占30%左右。至98年底，沪、深两市上市公司中流通股在50%以上的有63家，流通股在40%-50%之间的有136家，两者合计占当时上市公司总数的23.5%，(《中国金融信息》第26期，页7)也就是说，对大部分上市公司而言，绝大多数股权处于凝滞状态。 　　随着国家股、法人股需要流通的强力涌动和资本市场对不同行业不同企业资源配置的无形调节，出现了以协议方式转让上市公司股份的情况，这对于国家股、法人股流通增值，调整和优化产业结构具有积极意义。在实践中国有股、法人股协议转让有收购选择范围大以及实施障碍小等优点，成为目前最具实际意义的获取上市公司控制权的方式。 　　2、 协议收购成本低于要约收购成本 　　在二级市场上收购一个上市公司不能不考虑收购成本，即购买对方公司股票的成交总额。在中国股市上，要约收购成本往往是很高的。 　　首先，在要约收购中，一旦收购方暴露意图，被收购方若不予合作，常以反收购的方式对抗，那么必然导致股价狂升。 　　其次，原有法规造成的要约收购困难。《股票发行交易暂行条例》中规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作公告，且自该事实发生日起二日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出收购要约。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露;持续购买比比例只有2%，当持股数达30%应当发出要约时，收购方已公告13次。这样算下来，