从一起争议案件看不作为犯罪的“保证人”与共同过失犯罪.docVIP

从一起争议案件看不作为犯罪的“保证人”与共同过失犯罪 　　摘要：先行行为是不作为犯罪的义务来源之一。在以先行行为为义务来源的不作为犯罪中，先行行为赋予行为人以保证人的地位，而正是此地位能够更好地解释以先行行为为义务来源的不作为犯罪何以构成犯罪。基于主客观相统一原则和罪刑均衡原则，共同过失犯罪应当得到立法和理论的认可。而对共同过失犯罪亦应如共同故意犯罪那样予以定罪量刑。 　　关键词：不作为犯罪；保证人；共同过失犯罪；先行行为；义务 　　中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674―485301―0074―06 　　一、争议案件基本案情与问题引出 　　2013年7月12日17时许，犯罪嫌疑人徐某某驾驶桑塔纳轿车带着另一犯罪嫌疑人李某某和年仅11岁的被害人高某某到某林场附近的一石塘游泳即洗澡。在徐某某将车开到石塘边后，徐某某先是脱光衣服到李某某和高某某看不到的地方大便。在开始大便几分钟后，徐某某听到李某某喊“小孩掉进去了”，就赶紧跑过去。一到近前，徐某某只见李高二人脱下的衣服而不见了被害人高某某。于是，徐李二人努力在水中捞救高某某，但最终未获成功而致高某某溺水身亡。 　　犯罪嫌疑人徐某某供述：石塘刚下水的地方只有米把宽是浅水，且水深有一米左右，再往里去就深不打底了。被害人高某某不太会游泳，以前也没有和他们一起洗过澡即游过泳。这次带高某某出来洗澡也没有让高某某的父母知道。往石塘边走的时候，徐某某告知高某某“水深”，并提醒高某某在水浅的地方洗洗，不要往水深的地方去，而高某某当时也发出“知道”一声。犯罪嫌疑人李某某供述：徐某某到一边大便后，他就和高某某在石塘边，并对高某某说：“你要是不会游泳，你就千万不要进去。”高某某说：“也就在边上洗”。高某某先脱衣下水，李某某则暂且在岸边抽烟。大约3分钟时间，李某某突然看到高某某掉进去了，也就一两秒时间，连挣扎都没挣扎就直接沉下去了。于是，李某某便跳到水中摸高某某。在摸了一圈没摸到后，李某某便对徐某某喊“小孩掉进去了”。李某某还供述：石塘岸边只有半米宽是浅水区，过了半米宽“就打不到底”，石塘是陡坡，几乎是垂直的。 　　案件发生后，公诉环节便形成了两种意见。有罪意见是：犯罪嫌疑人徐某某和李某某多次到过石塘洗澡，对石塘的深度和存在的极大危险是明知的。那么，在未征得被害人父母的同意或未让被害人父母得知的情况下，仍然将年仅11岁的被害人带离监护人的监护而到存在极大安全隐患的石塘游泳。其先行行为使得二人负有充当法律上临时监护人的责任，亦即二人对被害人负有保护其人身安全的义务。但到了石塘边，徐某某只顾到一边大便，而李某某只顾抽烟，虽徐李两人有过语言上的警告，但仍因为疏忽大意的过失而未尽到看护义务以致于被害人溺水身亡，故两人的行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成。无罪意见是：徐李两位犯罪嫌疑人虽存在过错，但难以认定其存在罪过。如果两位犯罪嫌疑人明知水深而追逐导致被害人死亡，则可定罪。如果本案的犯罪嫌疑人是被害人的父母，则也追究刑事责任即认定为过失致人死亡罪将在情理上难说过去。 　　对于本案而言，认为徐李两位犯罪嫌疑人的行为难以构罪及其罪过难以认定的意见，显然是软弱无力的。至少在罪与非罪的认识分歧或观点对立中，持本案涉案嫌疑人的行为构成过失致人死亡罪是相对可取的。至于以“如果犯罪嫌疑人是被害人的父母”所提出的质疑，实际上是站不住脚的，因为过失致人死亡罪的犯罪主体是一般主体，该罪主体逻辑包含着作为监护人的父母。而之所以这样看问题，道理很简单：任何法律规范都具有普遍适用性即普适性，即法律规范没有排斥的就意味着是包含在内。试想，如果遗弃罪可以由过失构成，则当本案的犯罪嫌疑人为被害人的父母时，对父母的行为认定为遗弃罪又有何不可呢？那么，当遗弃罪按照当下的立法只能是故意犯罪，则将假设的被害人父母的行为认定为相关过失犯罪即过失致人死亡罪又有何不可呢？ 　　之所以有人对本案难以或不敢形成过失致人死亡罪的认识，是由于未将本案所涉及的过失犯罪放在不作为犯罪的视野中来考察问题，即没有联系先行行为来考察问题。而对本案持过失致人死亡罪的观点的人，又未能在过失犯罪问题上再大胆向前迈一步，因为本案毕竟存在两个犯罪嫌疑人即两个行为主体，且其行为在客观上相互关联。借此引出本文的研究主题，即不作为犯罪的先行行为与共同过失犯罪。 　　二、不作为犯罪的“保证人” 　　按照刑法立法和刑法理论，不作为犯罪分为纯正的不作为犯罪与非纯正的不作为犯罪。所谓纯正不作为犯罪亦称纯粹不作为犯罪，指只能通过消极不为而始能构成的犯罪，如我国刑法规定的拒不提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。所谓不纯正不作为犯罪亦称不纯粹的不作为犯罪，指通过不作为来实现本可通过作为来实现的犯罪。虽然纯正不作为犯与不纯正不作为犯同属不作