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浅析商标权的异化及其规制 　　【摘 要】由于商标权的私权属性，以及现实中驰名商标司法认定的泛滥和对滥用进行规制的缺乏。在实务中，商标权特别是驰名商标的认定出现了一些异化现象，对社会经济和消费者权益造成严重的影响。针对于此，本文从立法、司法等方面提出了一系列的建议，期望能对商标权的规制有所裨益。 　　【关键词】商标权；异化；规制 　　一、商标权的私权属性及其异化 　　世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》明确指出，知识产权是私权。因此，商标权属于知识产权范畴内的商标权也属于私权。商标权既然属于私权，在权利来源方面，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于“法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。 　　正是由于商标权的私权属性，我国在认定驰名商标是采用了“被动保护，个案认定”的认定原则，一方面当事人提起认定请求须在认为自己的商标为驰名商标且出现了他人侵犯自己的驰名商标权益的情况下方能提出认定申请，商标主管机关或人民法院只能应当事人的请求就商标是否驰名进行认定，并在认定的基础上提供保护；另一方面，认定要在个案中进行，在具有适当诉求的案件中对驰名商标的认定结果只对本案有效，其结果不具有延续性。 　　但是，现实生活中，商标权特别是驰名商标的认定出现了一些异化，出现了如下现象： 　　政府对驰名商标的异化表现。最直接的表现是不少地方政府把当地驰名商标的拥有量看成一种政绩工程，借此以标榜地区经济的繁荣。在政府的推波助澜下，部分企业开始转变了追逐驰名商标的目的，一方面是想得到政府的重奖，另一方面在各地发展业务时，也会受到当地政府在税收、土地审批等方面的支持。由此，企业对于驰名商标的认定的目的异化为对于利益的追逐。 　　社会对驰名商标异化的表现。由于驰名商标是商标法的一项特殊法律保护制度，被认定为驰名商标的商标享有更广泛、充分的法律保护，从而与普通商标相比，处于一种更加优越的法律地位，基于此，企业出于占领市场等考虑，利用驰名商标法律保护制度，对其他使用同类商标的商家进行打压，压制竞争对手。 　　消费者对驰名商标的异化表现。从法律上来说，驰名商标与名牌二者不能混为一谈，驰名商标作为一个法律概念，受到法律的特殊保护，必须经过特定机关认定。而名牌是商品在消费者心目中形成的良好声誉，驰名商标不是评出来的荣誉称号，是为解决侵权争议而对商标驰名度事实的认定，它与品位、质量并无必然关系，其实质上是对商标保护的一种手段，体现为一种商标权，但在实践操作中，驰名商标已经演变为商业宣传手段。就使得驰名商标易被异化，被滥用为企业的广告资源，误导了消费者。 　　二、商标权异化的原因 　　驰名商标司法认定的泛滥。目前我国对于驰名商标的认定，实行行政认定和司法认定相结合的双轨制。行政部门对驰名商标的批准十分苛刻，通过此种方式获得的驰名商标具有相当的可信度。但行政认定驰名商标花费大、时间长、相比之下司法认定被很多企业看作是更快捷、简便的认定途径。而在认定的过程中，由于目前有几十个中级以上人民法院有资格进行驰名商标的认定，导致了标准上有时出现差异，再加上其他一些因素，出现了同一商标在不同地的法院认定驰名商标的不同结果。通过司法途径认定驰名商标仅是维权手段，但有些企业却把大量物力和财力放在制造驰名商标上，甚至不择手段。不但浪费大量的司法资源，也使驰名商标的司法认定被异化。 　　缺少对驰名商标权利滥用的规定。我国现行法律、法规、司法解释及司法实践中存在的一些问题正是为知识产权的滥用提供了土壤，法律规范不完善，为权利滥用提供了生存的空间，司法水平不一致，使权利滥用的实现成为了可能。我国知识产权法制建设至今，尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，而知识产权的内部立法过分倾向于权利人的利益。因此，在我国的《商标法》及其配套规定中，规制驰名商标权利滥用的行为及处罚措施的规定匮乏，这样的立法定位势必会使权利滑向被滥用的深渊。 　　三、商标权异化的规制 　　规制的必要性 　　我国目前适用的“个案认定，被动认定”的原则是符合驰名商标保护本意的，而司法认定驰名商标也是驰名商标保护制度发展的趋势，但司法认定制度具有的使驰名商标的认定比行政认定更为容易的差异，衍生了制造虚假诉讼以获得驰名商标认定的异化行为。 　　司法程序认定驰名商标虽然符合驰名商标保护的立法本意，但司法认定的程序有必要进一步加以完善。但是，在坚持驰名商标只是一种商