浅析贪污罪之不作为共犯.docVIP

浅析贪污罪之不作为共犯 　　【摘 要】本文从具体案例分析着手，对贪污犯罪中的不作为共犯进行了分析探讨。 　　【关键词】贪污犯罪；不作为；共犯 　　一、问题之提出 　　某大型国有企业厂区进行改造，该市国资委设立了一个项目组对改造进行监督，曾某系项目组负责人。在巡视该企业改造现场时，曾某发现工人将钢筋偷运出去并私自处分，后暗中调查，发现系该厂基建部负责人孙某在厂区改造过程中暗中侵吞企业改造工程的钢筋等原材料。但因曾某与孙某交往多年，感情颇深遂佯装不晓，没有揭发孙某罪行。后孙某因侵吞国有资产200万元，被判决贪污罪。 　　该案中曾某的行为有三个特点：1、曾某没有履行其身为国资委派驻监督该项目负责人保护国有资产的职责；2、因曾某的不作为导致孙某能不断侵吞巨额国有资产，致使国家利益遭受更大损失。3、曾某与孙某之间就侵吞国有资产之间缺乏犯意的共谋，且曾某没有获得非法利益。对于曾某的行为，有观点认为其行为符合玩忽职守罪的构成要件，应依据刑法397条进行定罪。但结合案情，曾某发现孙某侵吞公司财产的行为，因碍于私情放纵犯罪，其是已经认识到了自己的不作为危害社会的结果，并放任这种结果的发生，主观上已经是故意。因此以玩忽职守罪对其定罪难言妥当。对此，笔者认为类似曾某这样负有保护公共财产义务的人员，虽没有与非法侵占公共财产的其他国家工作人员有共谋，但却知道自己的不作为能帮助他人侵占公共财产，仍不履行自己的保证人义务，对其应认定为贪污罪不作为共犯。由于贪污罪的不作为犯为不真正不作为犯，行为缺乏具体基准，为避免处罚范围不明确，或对不作为者处罚失当，因此需要明确贪污罪的作为义务和不作为行为的实际作用。 　　二、作为义务 　　作为的形式义务。我国刑法理论在探究不作为的义务来源时，主要是从形式上进行分类，认为不作为的义务包括：法律明文规定的义务、职务或业务上的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。其特征在于：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是能在法规，即法源中去寻求。1如《物权法》第57条规定，履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失。但如果对作为义务的确定，以一种形式的法律规定和职责进行判断，往往难以明确作为义务，也容易在司法实践中对行为人简单适用法律规定，忽视不作为与作为之间的等价性，不当扩大处罚范围。 　　作为的实质义务。由于形式的作为义务论难以妥当解决作为义务的问题，在探究作为义务时就需要从实质上来进行探究。主观限定说主张通过在主观上加入“利用的意思”来限定处罚范围。该说认为尽管行为人因不作为而违反了作为义务，但其危害性毕竟要弱于违法的作为，导致法益受到侵害的直接原因还是因为作为行为，因此，需要从主观方面对违反作为义务加以弥补，即要有利用的意思，而非简单的容忍。结合到贪污罪的作为义务，就必须对行为人以作为方式实施贪污行为有积极利用的意思。如上述案例中，曾某由于没有利用孙某贪污行为的目的，虽然负有维护国有资产的义务也不构成不作为的贪污罪。 　　笔者认为，这种通过对主观因素的限定来限制不作为犯的处罚范围的想法，难言妥当。一方面，依据相同的刑法条文，作为犯的主观构成要件并没有限于有利用的意思，而在不真正不作为犯时却要求这种意思，这样的增加构成要件要素背离了刑法条文；另一方面也导致处罚范围的不当，使作为义务更重，被侵害法益具有强烈依赖性的人员因没有主观上利用的意思而无需承担责任，而作为义务更轻，而与贪污作为行为人存在经济紧密联系的人承担责任。这是重视行为人主观恶劣性而疏忽客观要件作为义务的表现，有主观归罪的嫌疑。 　　正因为从主观上探究存在以上弊端，因此，就需要考虑在客观方面对作为义务的内容进行限定，即通过对作为义务的内容进行实质性限定的方法进行判断。“因果关系支配说”认为，作为犯和不作为犯具有不同的特征，作为犯以自己的作为行为，导致了侵害法益的现实危险或结果的发生，而不作为犯并没有介入作为行为到结果发生的因果关系中去，只是容忍结果发生。为了使不真正不作为犯在构成要件方面与作为犯具有等同价值，“必须是不作为者能够掌控指向结果的因果过程，也就是具体且现实地支配了因果过程”2。 　　笔者赞成该说。对于作为义务的确定应该立足于行为人与刑法保护法益之间的事实关系。不作为犯的不作为之所以认为具有同作为等同的价值，就在于刑法保护的法益的存在或维系全部依赖于不作为人的行为，体现在行为人要及时消除法益正面临的侵害上。而这种不作为和侵害结果的关系，就是要依据行为人对于发生侵害结果的因果关系的支配中去确定。这种支配是对引起结果发生的因果关系的一种具体地、现实地支配。刑法不可能对每一个知晓且能够阻止贪污犯罪的公民都强加阻止贪污犯罪的义务。因此必须是对贪污犯罪