[法律资料]研析侵权行为法的有限独立.docVIP

研析侵权行为法的有限独立 　　侵权行为法的独立问题是民法典制定过程中的一大焦点，因其定位不仅关乎债法结构之设计，而且事关整个法典的总体框架。为此，在现有的国内草案中形成了两大派别，一是以社科院草案和《绿色民法典》为代表的，认为侵权行为法应在债法的框架内实现有限独立;二是以法工委草案和人大草案为代表的，认为侵权行为法应完全脱离债法体系，取得“编”的地位。并且，后者列出了诸多理由：①债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法。②债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求。③责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴。④将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。⑤传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。但是，从侵权行为的后果和债的本质这两个角度来看，本文认为，上述诸理由皆有其值得商榷之处。下面，本文对此进行详细论述，并在论述的基础上得出侵权行为法应该在债法的体系之下获得有限独立的地位这一结论。 　　一.侵权行为产生的是债，非责任在古代汉语中，“责任”同“责”，根据《辞源》等权威辞书的解释，具有六种含义：其一，求索;其二;要求、督促;其三，谴责，诘问，责备;其四，处罚、责备;其五，责任、负责;其六，债，所欠的钱财。在现代汉语中，“责任”一词有三个相互联系的基本词义：其一，分内应作的事，这实际上是一种角色义务;其二，特定人对特定的事项的发生、发展、变化及结果负有的积极助长的义务，如“担保责任”;其三，因没有做好分内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如“违约责任”、“侵权责任”等。在中国法理学界，通说认为法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由违反第一义务而引起的第二性义务。这是对责任的一般性解释。 　　关于责任的一般历史发展，法制史上，其经历了由人的责任至物的责任的发展阶段。在罗马法及日尔曼法上，债务人是以其人身负责对其债务承担责任的，当债务人不履行其债务时，债权人可径为直接强制，拘束其人身，并可将其贩卖为奴。由于社会的发展进步，以及基督教教义的传播及公权力的日臻发达，这种对债务人直接强制，使其屈服于债权人的意思及实力因素，渐次消退，给付当为(Leistensollen)的伦理因素，渐次增强，经过长期的发展，终于演变成为纯粹财产责任。对于此种由人至物的发展历程，各国法上皆有之。在台湾亦有卖身尝债的事例，在中国大陆，近世之歌剧——“白毛女”即是明证。英国莎士比亚《威尼斯商人》中夏洛克“割肉还债”的故事亦可作为证据。 　　在债与责任的关系上，学界通说认为债与责任具有同一性。该理论认为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。显然，该理论旨在揭示债在其发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式，不同的债相互之间的关系，并且肯定它们之间具有同质性，只是其表现形式不同而已。 　　关于债与责任的关系，王泽鉴先生认为，债务与责任在概念上应该加以区别。从法律上来讲，既有无责任的债务(如罹于时效之债务)，也有无债务的责任(如物上保证人的责任)，但是这种情况只是例外情形，不具有普遍性。债务与责任原则上系相伴而生，如影随形，难以分开。负债务者，不仅在法律上负有当为义务，而且也承担了其财产之一部或全部将因强制执行而丧失的危险。如果不这样的话，则将不能保障债权的满足也。 　　债的同一性理论不是侵权行为法归于债法的障碍。为了说明这一判断，本文拟引入请求权[1]这一功能性权能试进行论证。 　　请求权作为一种功能性的权能，其最大奥妙之处在于以之为核心构筑了民法上的一套最有价值的思考方法——请求权基础的思考方法。“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念即思考方法。”其典型的构造模式为：谁得向谁，依据何种请求权规范，主张何种权利?请求权作为一种法技术构造上的工具，其目的在于保护民法中的实体性权利——人身权(人格权、身份权)、财产权(物权、债权)、人身兼财产性权利(知识产权、继承权)。 　　权利是一种法上之利益，究其实质，是一种法律所保护的利益。权利依其所享受的特定利益为内容，可分为人格权、财产权(债权、物权)、身份权。此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权，得请求他人为一定行为(作为或不作为)。所谓请求他人为一定行为和不为一定行为就是请求权的内涵。请求权是权利作用的枢纽。勿庸置疑，债权的主要作用