[法学]论行政和解的理论基础.pdfVIP

法学杂志 ·2008年第3期 论行政和解的理论基础 OnTheorecticalFoundationOfAdministrativeConciliation 温 辉 (国家检察官学院 北京 102206) 内容提要：最高人民法院2008年公布的关于撤诉的司法解释，使行政诉讼法确立的不适用调解的原则有所松 动。但这一原则还面临着更强劲有力的挑战：协商民主的兴起为行政和解提供 了政治理论基础，行政法的新发 展一 自由裁量、行政合 同、积极行政——为行政和解提供了法治理论基础。因此，修改行政诉讼法 “不适用调解” 原则，确立行政和解制度势在必行。 关键词：行政和解 不适用调解 行政职权不可处分性 协商民主 一 、 问题的提出 省市人民法院先后出台了加强行政案件和解工作的有关 行政诉讼法以 “不适用调解”为其特有原则，凸显着 规定。~2008年 1月 16日最高人民法院公布了 《关于行政 行政诉讼合法性审查的功能和价值。但行政诉讼法施行 诉讼撤诉若干问题的规定》。该司法解释第 1条明确规 伊始，这一原则就遭遇来 自实践的挑战。行政诉讼高达 定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不 30％的原告撤诉率，与法官庭外调解或者暗示，或者被告 当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的 承诺、威胁等不无关系。上述做法在很多情况下可能取 具体行政行为。”笔者认为，这是该司法解释最大的亮点。 得 良好的社会效果，但是也存在着不容忽视的问题：这种 它不仅积极肯定了和解撤诉的意义——妥善化解行政争 做法不仅有规避法律之虞，而且也不利于监督行政机关 议，实现 “案结事了”，促进 “官民”和谐，更为重要的是，它 依法行使职权，更好地保护公民、法人和其他组织的合法 为未来修改行政诉讼法建立行政和解制度预留了制度空 权益。比如，被告承诺原告撤诉后，它会重新作出具体行 间。 政行为或者赋予原告某些权益或者免除原告某些义务。 二、协商民主的兴起：行政和解的政治理论基础 原告听信被告的承诺，申请撤诉。法院准许原告撤诉后， 协商民主(deliberativedemocracy)是2o世纪90年代 可能会有两种情况：一是被告不兑现其承诺。这时原告 以来在西方政治学界兴起的一种民主理论。1980年约瑟 又不能重新起诉，只能是哑吧吃黄连。二是被告兑现其 夫 ·毕塞特在 《协商民主：共和政府的多数原则》一文中 承诺，但其重新作出的具体行政行为违背法律或行政机 首次从学术意义上使用 “协商民主”一词，主张公民参与 关一贯做法。因此，与其任和解行为 “陈仓暗渡”，不如 而反对精英主义的宪政。协商民主强调公民的民主参 “明修栈道”，修改法律，建立行政和解制度。2007年部分 与，以及公民对于公共利益的责任，通过不断地公共协 作者简介 ：温辉 (1966一)，女，汉族，辽宁抚顺人，国家检察官学院副教授。 ① 张占忠：《建立行政诉讼调解制度若干问题思考》，载全国法院系统第十二届学术讨论会论文评选委员会编选：《行政法理论与审判实 务研究》，人民法院出版社2000年，第736页。 ② 如上海市高级人民法院于2007年4月发布了 《关于加强行政案件协调和解工作的若干问题》，明确了适用协调和解的行政案件类型， 包括涉及农村土地征用、城市房屋拆迁、劳动和社会保障、企业改制、资源环保等矛盾容易激化，可能引起群众性利益冲突，或者对国家利益、公 共利益和社会稳定可能造成影响的八大类行政案件。见http：／／finance．sina．coln．on／g02353485556．shtml。另外2007年5月 l7 日，沈阳市中级人民法院出台行政案件协调和解制度。行政诉讼协调和解的适用范围包括：被诉行为是行政裁决、处理、补偿行为的；行政机