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我国传统知识保护立法的行动策略 　　传统知识对于传统社区的文化发展和现代医药均具有非常重要的作用。 [1]作为具有5 千年悠久历史和50 多个民族的国家, 我国传统知识资源非常丰富, 但由于传统知识没有得到充分有效的法律保护,我国尚无法充分利用丰富的传统知识资源促进传统社区的发展。目前我国学术界探讨的主要是传统知识保护的正当性、保护模式和制度设计等问题, 但这是不够的, 我们还必须有具体的行动策略和具体计划, 必须行动起来。只有实际行动起来, 传统知识的保护才能最终落实, 我国的传统知识资源优势才能得到发挥。本文愿抛砖引玉, 为我国传统知识保护立法提供具体行动策略。 　　一、在理论和观念层面进行理论论证和观念转变 　　理论和观念具有很强的能动性, 在特定情况下甚至对行动具有决定性意义, 尤其在具有一定“人为”色彩的知识产权制度中。知识产权制度的“人为”色彩是毋庸置疑的, 因为知识产权法是利用市场机能的巧妙体系, [2]是一种人为的制度。正因其“人为”特征, 在知识产权立法中理论和观念的影响非常大。 　　在知识产权立法中运用理论和观念为行动造势是屡见不鲜的。在TRIPs 协议的谈判中, 理论论证和观念转化成为美国知识产权私人部门推动TRIPs 协议签署的重要保障。首先, 美国知识产权私人部门资助有关研究人员鼓吹强知识产权保护促进经济发展的论点, 论证尊重专利权将会鼓励国内外研究方面的投资并促进高科技公司在第三世界国家进行技术转让而使第三世界受益。其次, 美国知识产权私人部门还将在美国长期以来被视为“特权”( privilege) 的专利权刻画为“权利”( right) 。这种观念上的变化产生了非常大的道德力量, 即将某事物刻画为权利可以使它免于遭受实践和思想上的挑战, 超越这种权利的界限就是“侵犯”权利, 是严重犯错误。因为将某事物定义为权利或多或少也使它免于遭受政治挑战, 使得它即使不被看作是一种自然权利, 在道德上被定义为权利也使得它有些不可冒犯。第三, 在将知识产权定义为权利的同时, 美国知识产权私人部门和政府将按照美国标准确定的所谓外国知识产权侵权行为指称为“海盗行为”, 指责允许这种知识产权侵权行为的国家为海盗的避难所。这种指责的力量非常大, 因为“海盗暗喻有效地将政策争论转变为绝对的道德刺激。贼完全是错的, 而运用暴力的贼就更不对了。这使得不存在关于海盗行为优点的政策讨论的余地, 也没有与海盗行为妥协的任何空间。” [3]美国知识产权私人部门和政府对知识产权及侵权的这种刻画产生了强大的道德力量, 使得没有人能够正面与知识产权这种权利发生冲突, 支持所谓的知识产权侵权行为。但事实上, 知识产权本就是一种法律创制的“人为”的权利,它可以被“看作是可以被恰当地塑造、限制而最终被制定法取消的, ” [4]是否存在知识产权、是否构成知识产权侵权, 必须结合具体国家的具体法律规定来看, 知识产权向来不是绝对的, 根据美国标准判断为侵权行为的行为根据其他国家法律可能是合法行为。在知识产权国际立法的后TRIPs 发展中, 印度草根活动家范德纳·施瓦(Vandana Shiva) 提出了“生物海盗行为”(Biopiracy) 的观念, 指责全球种子和制药公司的未经授权、未给补偿地利用发展中国家的基因资源和传统知识的行为为“生物海盗行为”, 从而使得美国公司成为地球上最大的海盗行为者。于是,“海盗行为”的话语被颠倒了。 [5] 　　为什么理论和观念能够为行动造势?理论和观念之所以能为行动造势是因为理论和观念具有特定的功能。用认知术语来说, 经济思想发挥着四种基本功能: 分配谴责的宣泄功能; 提供未来景象的道德功能; 提供联合工具或者作为建立联合基础的团结功能; 以及强调授权的辩护功能。 [6]前述的“海盗行为”和“生物海盗行为”就包含着强烈的谴责意味, 知识产权的“权利”观念则为强知识产权保护提供了辩护, 上述各种知识产权观念均能为相关群体或阶层的联合提供观念工具和未来景象。 　　在传统知识保护中, 尽管也有许多其他原因, 传统知识保护不能被接受很大程度上与传统英美知识产权观念有关。在这种传统英美知识产权观念下, 公共领域成为传统知识保护的基本障碍。 [7]公共领域是在知识产权日益扩张的背景下人们提出的一种对抗知识产权扩张的理论或工具,“通常用来指不受知识产权保护的材料。” [8]尽管其提出的目的是对抗知识产权扩张, 但在哲学基础上公共领域理论却和传统英美知识产权理论完全相同, 即功利主义思想。和传统英美知识产权理论一样, 该理论认为, 由于知识财产的非竞争性特征, 只有给予知识( 信息) 财产予以补贴或者赋予知识( 信息) 财产的首创者以特殊的独占权才能确保其生产。 [9]因此, 在这种理论下, 知识产权是解决知识生产问题的基本手段,