商标法第20、21、22、23章.ppt

知识产权法 第四编 商标法 第二十章、第二十一章、第二十二章 第二十章 商标权的取得 一、商标权的取得方式 按照商标是否由取得商标的人创设，可将商标权的取得方式划分为原始取得与传来取得。（一）原始取得 原始取得亦称直接取得，是指商标是由商标权取得人创设的，其取得之商标权是最初直接取得的，而不是基于他人已存在之权利。这种取得方式亦称商标全的绝对发生。 纵观商标保护制度的历史，可以看出在不同历史阶段商标权的取得方式的主流也不尽相同。最早以法律形式保护商标的普通法系国家的判例法对商标保护的前提是商标是否在公众中享有声誉，而商标的使用又是商标建立声誉的前提，所以在相当长的时期内普通法系国家实行以使用确立商标权的制度。 而自１８５７年法国颁布《注册商标法》，大陆法系国家相继确立了以注册确立商标权的制度。当今，世界各国对商标权的原始取得大体上采用以下三种不同的原则。 1、使用原则 使用原则是指通过商标的使用获得商标权。  在商标权的归属发生争议时，以商标使用的先后来确定商标权的归属，最先使用商标的人获得商标权，受法律保护，并可请求撤销在后使用人已经注册的相同或近似的商标。依使用原则，商标只要经过使用，既将商标用于商品上或广告上，并经过一定时间，即使不经注册，也可取得商标权。采取这一项的国家也办理商标注册，商标使用人也可申请注册，但商标权的取得仍以商标是否实际使用过作为基础，注册仅仅是为了增强商标权的法律效力，起不到确定商标权归属的作用。 使用原则注重商标的功能，而商标的使用是实现其功能的惟一途径，这就为商品生产、交换受地域限制较大的资本主义初期建立以商标的使用确立商标的保护制度提供了必要的基础。因此，使用原则为最早以法律保护商标的包括美国在内的一些普通法系国家所采用，但就世界范围而言，现在采用这一原则的国家并不多。  2、注册原则 注册原则是指商标所有人通过注册获得商标权 这一原则与使用原则最大的区别在于，它是以申请注册的先后来确定商标权的归属，谁最先提出商标注册申请，商标权授予谁。获得注册后，商标权人就可禁止其他人使用该商标。依注册原则，商标只有经过申请注册，商标使用人才能获得商标权，受法律保护，而且即使是未使用过的商标，也同样可以申请注册。这一原则，一般来说并不注重商标是谁最先使用的，而是注重谁最先获得使用这一商标的法律授权，即谁最先提出注册申请。只有在两个或两个以上的申请人于同一时间在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请时，才可能考虑谁是先使用人。 注册原则是基于法律保障的观念形成的，一般实行注册原则的国家采用的是自愿注册制度，即由商标使用人自行决定是否申请注册。与自愿注册制度相对应的是全面注册制度，亦称强制注册制度，它要求所有商标必须经过注册方可使用，注册商标成为使用商标的前提。在实行计划经济的苏联和六七十年代的我国都曾实行过全面注册制度。随着市场经济的确立，商标的全面注册制度已成为历史。而在实行自愿注册原则的国家，商标分为注册商标和未注册商标，只有注册商标的所有人才享有商标权。现在世界上多数成文法国家采用这一原则。 3、混合原则 混合原则是上述二原则的折中适用原则。依这种原则，商标权需经申请注册才能取得，但是在核准注册后的一定时间内，给先使用人以使用在先为由提出撤销已注册的与自己先使用商标相同或近似商标的机会。只有经过一定期限后，没有先使用人主张权利，核准注册的商标才取得稳定的商标权。依这一原则，先使用人只要在法律规定的期间内提出对后使用人注册的撤销请求，不仅可以撤销其注册商标，而且可以获准注册，取得商标权。 比较商标权取得的三种不同原则，我们可以看出采取其中任何一种原则，都有其合理性，但同时也存在一定的弊端。 例如，使用原则，它注重谁是最先使用人，商标是谁创设的，从知识产权的性质、特点上分析，这一原则最为合情合理的，但它却存在着一个不可克服的问题，即一旦发生争议，很难查明谁是先使用人。而且采取这一原则，使已经注册的商标长期处于一种权利不稳定状态。不利于商标注册所有人为扩大商标市场影响的投入。商标的最先使用人也会因自己是先使用人而不去主动申请注册。  又如 注册原则虽然克服了使用原则的不足之处，使注册的商标获得稳固的权利，也无须去查明谁是最先使用人，但却带来了一个更为严重的问题——抢注他人的商标，并且会使这种不正当的竞争行为合法化。尽管采取这一原则会促使使用人及时申请注册，但先使用人如果不及时申请注册，他人一旦提出注册申请，先使用人很难寻求有效的法律救济。真正的商标创设人——首先将某一商标与特定商品联系在一起的人可能因为未及时申请注册，不仅不能获得商标权，