[专业文献]没有签订书面劳动合同 应考虑双方的主观过错2.docVIP

是否支付没有签订书面劳动合同2倍工资赔偿 应考虑双方的主观过错 王肇文律师 编写 【案情介绍】 唐某在2008年11月1日入职某医疗器械有限责任公司，任职副总经理，分管对外的业务联系、行政人事等工作，公司每月向唐某支付18000元工资，单位没有与该员工签订书面劳动合同。在2009年2月1日单位以唐某不能处理好与同事的关系等理由提出立即与唐某解除劳动关系。 法院查明的事实：唐某曾代表公司与其他员工签订书面劳动合同，单位也提供该方面的二份合同。2008年广州市职工社会平均工资为：3780元/月。 唐某在单位解除劳动关系后，与单位不能协商一致的情况下，在2009年3月1日向当地的劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，具体请求是：1、单位向员工支付没有签订书面劳动合同的2倍工资赔偿若干；2、单位支付违法解除劳动关系的赔偿金为：18000元。3、单位支付没有提前30日通知解除的代通知金若干； 【处理结果】 劳动仲裁机构裁决为：1、单位需支付违法解除劳动关系的赔偿金11340；2、驳回员工的其他仲裁请求。员工不服仲裁裁决，向一审法院提出起诉，一审法院的判决是：1、单位支付违法解除劳动关系的赔偿金11340元；2、单位需要向员工支付没有签订书面劳动合同的2倍工资赔偿若干；。3、员工的其他请求被驳回。单位不服一审判决，依法上诉，不同意支付没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿。二审法院判决书裁决为：1、单位需要支付违法解除劳动关系的赔偿金11340元；2、单位不需要向员工支付没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿。 【问题讨论】 1、单位是否需要向员工支付没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿，理由是什么？ 2、单位解除与员工的劳动关系，是否需要支付赔偿金，具体应支付多少？ 3、单位没有提前30日通知员工解除劳动关系，是否需要支付一个月工资作为代通知金？ 【律师点评】 1、单位是否需要向员工支付没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿，理由是什么？ ：单位不需要向员工支付没有签订书面劳动合同的2倍工资的赔偿。因为虽然在《劳动合同法》中规定，没有签订书面劳动合同，从第二个月开始单位需要向员工支付2倍工资的赔偿，但是在司法实践中，并非以“结果“论处，还需要考虑没有签订书面劳动合同的原因，是哪一方的过错。因为签订书面劳动合同，是双方达成一致协议，需要双方履行签订的义务，否则合同无法签订。在2008年7月广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第21条规定，如单位可以举证证明造成没有签订书面劳动合同的责任在员工的，单位无需支付没有签订书面劳动合同的2倍工资赔偿。针对于本案件，最终法院判决单位不需要支付员工2倍工资的赔偿，就是遵循了这一原则和规定。法院认为，该员工为单位高级管理人员，并负责单位的行政人事管理工作，其与一般的普通劳动者相比较，其对《劳动合同法》认识更深刻，法律意识更强，其知道不签订书面劳动合同的后果，所以可以认定没有签订书面劳动合同的过错在于该员工，且单位也提供了唐某代表单位与其他员工签订书面劳动合同的证据。 2、单位解除与员工的劳动关系，是否需要支付赔偿金，具体应如何计算？ ：本案件显然单位解除劳动关系是违法解除。按照《劳动合同法》的立法宗旨，对单位解除与员工的劳动关系，规定了法定理由和情形，也就是按照《劳动合同法》第36条规定的“协商解除”，第39条规定的“员工过失性解除”，第40条的“员工的非过失性解除”以及第41条规定的“经济性裁员”，如超出法律规定的理由和情形而解除，就是违法解除。本案件单位以唐某不能搞好与同事的关系为由，而解除与唐某的劳动关系，显然不是法定理由，是违法解除。按照本法第87条的规定，违法解除的赔偿金是经济补偿金的2倍赔偿。同时在计算经济补偿金基数时应考虑对高收入人群的工资限制的规定，也即不能超过上一年度当地职工月社会平均工资的3倍计算。本案件唐某的每月工资为18000元，而在解除时前一年度广州职工社会平均工资为3780元/月，3倍即是11340元。所以应按照11340元来计算，赔偿金为：11340*0.5*2=11340元。 3、单位没有提前30日通知员工解除劳动关系，是否需要支付一个月工资作为代通知金？ ：本案单位无需向劳动者支付代通知金。在《劳动合同法》2008年刚实施时，对于单位违法解除，没有提前通知员工就解除的，是否需要支付代通知金，认识不统一，法院的判决也经常出现不一致的地方。第一种观点认为需要支付代通知金，理由是：按照《劳动合同法》第40条的规定，如单位没有提前30日通知员工解除的，需要支付1个月工资作为代通知金。按照法律解释“举轻明重”的原则，违法解除劳动关系，具有违法性，如没有提前30日通知对方就解除，也就更应该支付代通