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软件构成专利的实质要件分析 　　在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后，能否授予其专利权，取决于该商业方法本身的新颖性、创造性和实用性，这里需要说明的是，由于互联网地域非地域性，任何商业方法专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土，谁掌握了专利谁就掌握了电子商务经济的主动权，就控制了现存的或者潜在的市场利益，也就同时掌握了电子商务的未来。因此商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题，它的背后潜藏着巨大的经济利益，追求此种利益的最大化和经济扩张正是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。因此，相对于美国这样的专利大国，我国在授予电子商务商业方法软件专利时必须提高 “入门台阶”，严订审核标准，以免授权过多过泛而妨害我国电子商务的发展，只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利。 　　(一)、新颖性 　　新颖性(Novelty)的概念一般都是从反面来进行定义的，即指一项发明是现有技术中没有的，依照《专利法》第22条第2款的规定，我国对专利新颖性判断采用“混合新颖性”标准。但鉴于电子商务运营无国界的特点，如果仍然采用“混合新颖性”标准，将无法准确判断电子商务方法软件的新颖性。因此，笔者认为，在判断商业方法软件专利的新颖性时，应该参照澳大利亚等国家的规定，采用“绝对新颖性”标准，即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明，视为具备了新颖性。” 　　(二)。创造性 　　创造性(Inventiveness)，又称为非显而易见性,依照我国《专利法》第22条的规定，发明的创造性是指与是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，而依照欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技术会议的一致认识，已被人们实施了的公知的商业方法只能做通常的自动化处理得到的发明不具有创造性。 　　根据上述界定，判断某项电子商务商业方法专利是否具有创造性，是通过和现有技术相比较来进行的。因此，在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义，它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步，然而，“在先技术”资料的缺乏和判断上不统一成为商业方法软件专利审查的严重障碍。 　就美国目前所授予的商业方法专利来看，这些商业方法本身在现实生活中早已存在， 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已，其新颖性与创造性令人怀疑。 　　同时目前实现“在先技术”的统一标准尚存在困难，尽管商 业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文 献; 　　为了解决这个难题，美国国会通过特别法案，向专利局追加拨款，建立这一数据库，而日本专利局也于1997年建立了一个计算机软件数据库。在2000年欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技 术会议上，如何实现商业方法软件“在先技术”的高效检索已经正式列入了解决的日程， 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾其他国家。 　　(三)。实用性 　　实用性(Utility)主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的，因为计算机软件本身带有工具性，一个软件除非是完全脱离实际，无法应用在商业上，否则就应该视为具有了实用性。 　　结 论 　　通过前述分析，我们认为，对于因特网上电子商务商业方法软件给予专利保护，尽管争议甚大，甚至可能会产生一定的负面影响，但它符合专利制度的宗旨，可以刺激和推动电子商务的发展，具有可专利性。 　　但是，我们要再次强调的是，在给与电子商务商业方法专利保护的同时，应当持谨慎的态度，应当否定纯粹商业方法发明的可专利性，尽管我们认为专利制度不应当局限于对有关技术的发明创造给予保护，但是专利制度毕竟一直是在技术环境中发展起来的法律制度，这种制度必然已经带有技术性的特点，因此，纯粹商业方法发明与这种制度相去甚远，不能给于专利保护。 1