德国一般交易条款内容控制的制度经验及其启示-中外法学.PDFVIP

德国一般交易条款内容控制的 制度经验及其启示 摘 要 在 过 去 的 三 十 几 年 里 ，德 国在一般 交 易 条 款 内容控 制 领域 ，显示 出明显 的制度优 势 。追溯 《一般 交 易条款 规制法》的制定经过，立法者在条 款 的拟 定、预 防性的行政控制和法院 的司法控 制层面，对制度进 行 了理性的建构。相应的制度演 化在规制一 般 交 易 条 款 使用者 滥 用合同设 置 自由，以及 平衡使用者的经济社会地位等方面发 挥 了积 极的作用。这是 因为一般 交 易 条 款 内容控 制的制度模式与 德 国政治 经济体所 倾 向的协 调 方式 互 补 。遵循这 种研究进 路 ，可以重 新 认 识 中国格 式条款 法律规制的制度缺 陷 ，探讨 制度完 善 的适当进路。 关 键 词 一 般 交 易 条 款 ；内 容 控 制 ； 制度 优 势 ；度制演化 由于预先表述的一般交易条款在实践 中的普遍运用 ，以及条款使用者转移合同风险的大 量存在，德国 《一般交易条款规制法》于 1976年 12月 1 9 日公布，于 1977年 4 月 1 日生效。依 据 2002年 《债法现代化法 》，《一般交易条款规制法》的实体部分并入《德国民法典 》（即现在的 第 305条 至 第310条 ），程序部分则构成了《不作为之诉法 》的内容主体。虽然始终有一些学者 主张应当对一般交易条款进行更有力的内容控制，但是从事研究 《一般交易条款规制法注释 书》三十 多年的学者彼得 • 乌尔默教授 的论断是中肯 的，即一般交易条款的内容控制行进在一 条 良好的道路上。〔1〕 纵观德国 《一般交易条款规制法》的发展历史 ，它作为一部旨在保护消费者免于单方面滥 用合同设置自由 的危险，以及平衡使用者 的经济 、社会和其他优势地位 的法律，在德国社会 ，尤 * 中南财经政法大学讲师 。 〔1 〕 Peter Ulmer/Hans Erich Brandner/Horst — Diether Hensen (Hrsg.)，A G B —Rechts： Kommen- tar zu den § § 305 — 310 und zum Unterlassungsklagengesetz， 10 Aufl.，2006，S. 94 — 95. 644 北大法律信息网/　北大法宝/ 德国一般交易条款内容控制的制度经验及其启示 其是在消费者保护领域 ，发挥着积极有效 的作用 。在 去 的三十 多年里 ，法官对其进一步加 以 完善，形成了概念上的体系化、系统 的教义学结构和相关法律理论。除此之外 ，法律的制度设 置及其在实践 中的演化 ，也促成了法官在内容控制上进行高度细节化 的精微调控。〔2〕 本文试 图从制度设置及其运行的角度，观察和展现这部法律和它 的社会情境之 间的密切 联 系 。具体的，笔者将首先对德国一般交易条款内容控制的制度架构进行描述，再对制度运行 的成功经验进行总结 ，然后从市场经济 的发展模式、国家权力的配置以及社团发挥 的作用等社 会情境中，分析制度成功运行的原 因；最后指出我 国在格式条款问题的法律规制中可以借鉴的 有益启示。 一 、一般交易条款内容控制的制度架构 随着工业革命 的开始 ，德国受手工业和小工商业影响 的传统经济秩序逐渐发生改变:手工 制造完成 的商 品被工业化 的系列生产所代替 ，个人提供 的服务也被现代面 向大众 的服务所取 代 。〔3〕持续发展和变化 的新 的经济交往 需求在实践 中发展出了新的合同形式，例如针对不 特定多数人而 由合同提供方预先拟定的格式合同。 企业 出于自身对利益 的追求，把合同 自由运用到为了单方面的条件而采用不公正 的甚至 滥用 的一般交易条款中。在 《一般交易条款规制法》制 定之前，法官主要是通过《德国民法典 》 第 138条关于 “善良风俗 ”、第 242条的“诚实信用原则 ”以及第315条的“公平裁量 ”的规定对 一般交易条款进行内容控制 。 〔4〕1972年司法部受联邦政府委托 ，组成专项工作小组 ，起草对 滥用 的一般交易条款进行法律控制的解决建议，以对遭受不公正合同条件 的消费者进行有效 保护。工作小组在法律拟定 中