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法官如何思考 ——法官意识形态的选择困境 王群??王卉 【学科分类】司法制度【出处】《大庆师范学院学报》2010年05期【摘要】司法能动主义与克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。司法克制主义，由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重，使法律有了相当大的可理解性和预期性，得到了广泛的尊崇；而司法能动主义表现出的最大限度的追求个案正义、弥补立法的不足等优势也得到了众多支持者的垂青，于是这两种模式的激烈碰撞将法官带入了选择困境。在我国法治建设中，法官应秉持一种温和的能动主义的司法理念，以更好的实现法治，追求正义！【关键词】能动主义；克制主义；法官；意识形态【写作年份】2010年 【正文】???? 　　一、问题的提出：复杂与必要 　　司法能动主义与司法克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式，但司法能动主义与克制主义并不是非此即彼的关系，而是程度不同的问题，而且二者还存相当部分的让法官感到头疼的灰色地带，这些因素使法官究竟该如何选择成为一个相当复杂的难题！ 　　然而，尽管如何选择是个艰难的过程，我们仍必须高度重视，毕竟，法官的司法哲学对案件判决结果有终极意义。为此卡多佐曾说，“每个判决提出问的问题其实都是涉及一种有关法律的起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。” [1]所以本文拟以两种典型的司法哲学为切入点，立足于我国的法治建设现实，浅析我国法官的司法意识形态问题。 　　二、克制抑或能动：定性与纷争 　　在展开本节之前，我们有必要对这两种典型的司法哲学进行简单的定性，透过这种分析，可以更好地理解和比较二者之间的优劣，并以此展开对我国法官意识形态的对策性研究。 　　（一）何为克制？何为能动？ 　　所谓司法克制主义，指法官应认真对待甚至忠诚于法律规则；在法律解释过程中，应拘囿于法律文本而不得主动造法。所谓司法能动主义，指法官应该审判案件而不是回避案件，要广泛的运用自己的权力和个人自由去促进公平和保护人的尊严；法官有义务为各种社会不公提供司法救济。 　　（二）司法克制主义与司法能动主义的论战 　　1、司法克制主义对司法能动主义的诘难 　　1、司法能动主义会导致民主性丧失。 　　亚里士多德曾说，“民主国家的基础是自由；根据普通人的理解，人们也只有在民主的国家里才能享有自由——这就是他们所认为的每个民主的社会的伟大目标”。 [2]79正是为了保障民主，才出现了立法权、行政权、司法权的三足鼎立，并通过互相制衡来实现最大程度的民主。 　　而且在美国，立法、行政官员是由民选的，他们都有任期必须对选民负责。但法院的法官却是任命而非选举产生的，只要没有犯错误，其任期也几乎是终身制的。这些因素都使法院成为最不民主的一个部门。因此，司法能动主义者崇尚法官造法，支持法官依据宪法规定宣告立法机关制定的法律无效，这种“反多数主义”部门可以否决人民赞成的法律，难道不是侵蚀了民主的根基吗？不是造成了逻辑上司法权高于立法权或行政权的现实吗？不是在消弱人民的声音吗？ 　　2、司法能动主义有可能消弱司法权威 　　司法机构可能会使法院陷入到本不属于它的“政治冲突”或“社会冲突”的漩涡中。例如在美国司法史上，1856到1857年的“斯哥特诉桑夫德案”引起了美国的南北战争，1896年的“普利西诉弗格森案”确立了臭名昭著的“隔离但平等”原则，极大地消弱了司法在公民心中的地位。而且，司法权介入行政权，如果行政官员表示服从是不存在问题的，如“布朗案”中美国总统艾森豪威尔动用101空降师协助法院判决的执行。但是如果行政官员不认同法院判决的话，就会引起法院的尴尬，如当年杰克逊总统因对最高法院的判决不满，公然与法院对抗，并愤恨的说道：“约翰·马歇尔已经做成判决，现在就让他自己去执行吧！” [3] 　　3、司法能动主义藐视规则的权威并使法律的客观性荡然无存 　　主张司法克制主义者继续提出责难，为什么子产的“铸刑鼎”被世人铭记？那是因为，在此之前，人皆生活在无规则的世界之中，整日诚惶诚恐，惟怕触犯了刑律，极大的降低了人民的自由。但在经“铸刑鼎”之后，世人了解到了自身的权利义务，在“应当”与“不得”的框架下“创造”了更多的自由。法律规则至少给世人指明了大致的方向，保证了法律的客观性价值。但能动主义者们，长期在规则下生活，却“久闻不知其香”，遗忘了法律规则的意义。这样导致的后果只会突破法律的客观性，而这正是法治的最后一道防线，这将会使法治理论的大厦失去根基！ 　　克制主义者又拿出沃尔夫作过的一个非常精彩的能动推论，即“我们可以从将言论自由这样一种显而易见的权利用来指政治讨论和辩护开始，然后转移到宽泛的艺术和文化问题，再然后延伸到自我表达和自我娱乐，最后得出结论说，言论自由保护在酒吧中跳裸体舞的行为。” [2]201这是十分荒谬的！ 　　最后，