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“盖然性规则”引进之不足 　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”作为民事诉讼法的渊源之一，这一司法解释将民事诉讼中的证明标准法定为“明显优势证据”标准。 这一证明标准是在借鉴和采纳了两大法系都采用的“盖然性规则”的基础上设立的。这种规则将人类生活经验及统计上的概率，适用于司法上待证事实处于不明的情形，要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。其主要理论基础是在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生更能接近真实而避免误判。这种规则的引进对促进我国民事诉讼法的发展有着重要的价值，同时对推进我国法院系统审判方式改革也有着重要的意义，是我国民事诉讼法的重大进步，但同时在引进过程中也存在较大不足： 　　(一)未能全面的采用“盖然性规则”，缺乏层次性。从法理上讲，“明显优势证据”证明标准是在引进了较高程度的“盖然性”标准的基础上确立的，其涵义应是一方当事人所提供的证据在法官的内心深处所呈现的可能性明显大于另一方当事人所提供证据所能够支持的可能性。针对双方同时举证，彼此无法否认对方证据时，比较证据的证明力，看哪一方“明显大于”对方。但这仅是一种层次的证明标准。司法实践中大量的案件，尚未涉及到这一层次。在“谁主张，谁举证”的规则下，一般情况下，诉讼开始时，由于是原告负举证责任，所以是原告大量的举证，被告有时并无举证或者无法举证时，不存在比较双方证据的证明力这一情况，也就无法适用这一证明标准。如下一则案例：八岁儿童在乡村路边被一狗咬，为赔偿诉至法院。原告举证如下：一证人(无利害关系)看到小孩站在路旁，腿上有伤在流血，被告家的那只狗站在十几米外;其奶奶离事发处不远，听到小孩哭后到现场见到了被告家的狗正跑走;邻居证实事发当天小孩家人去被告家交涉赔偿的事。被告认为没有人看到是他家的狗咬伤人，可能是别人家的狗咬的，不同意赔偿，也未举证。《证据规定》中规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，饲养人应举证受害人有过错或者第三人有过错，原告对侵权行为的成立还是须举证的。那么其单方举证到什么程度，才能卸去举证责任?《证据规定》中无此规定，但这应属证明标准调整的范围，而“明显优势证据”证明标准又无法适用，只能是认为这种标准规范的范围并不全面。当然，虽然没有规定，但法官却不能拒绝裁判。法官可以根据现有的证据和司法认知的事实，加上经验法则来形成自己的内心确认，同样也是一个“盖然性”衡量的问题。那么因这是一起突发性事件，没有直接证人，无利害关系的证人未直接看到受害儿童被咬的一刹那，证明力有限;被告的辩解有一定合理性，虽然他家的狗在事发处不远，但不能排除是别人家的狗致伤后逃离现场，毕竟从狗伤人到证人目睹还有时间差。我们综合原告的证据分析，其提供的证据虽未能达到确实、充分的程度，尚存在合理的怀疑，但原告主张的事实发生的可能性已远大于不发生的可能性，符合了较高程度“盖然性”的标准，应认为完成了证明责任，此时证明责任应分配给被告，被告未能举证，应判决原告胜诉。 　　(二)未能确立特别证明标准，缺乏体系性。作为一个科学而完善的证明标准体系，应建立一般性证明标准和特别证明标准相结合的体系，以“明显优势证据”证明标准为一般原则，以法律的特别规定为例外。这也是两大法系国家证明标准体系共同的特点，我国也应建立相应的体系。这是因为“明显优势证据”证明标准只适用于普通的案件和一般的案件事实，而不能适用于所有的案件，对于一些特殊的或特定案件事实应当根据法律规定或诉讼的需要提高证明标准到“排除合理怀疑”或降低证明标准到“盖然性占优势”。 　　笔者认为根据我国的司法实践及两大法系的先进经验，在以下情况下，应当提高证明标准，适用“排除合理怀疑原则”:1、当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。2、诉讼案件涉及当事人重大 的人身权事实，如婚姻、继承等案件，因为此种事实涉及到人类情感的最基本价值观念;3、民事欺诈案件，因为涉及到法官心证技术上的难度。4、实体法中对证明标准的要求。比如我国《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……”这是针对产生不安抗辩权的事实的证明，这种事实的确认将会使按照合同约定有义务先履行合同的一方有权中止履行，从而形成合同必须信守和履行这一原则的例外，因此对产生不安抗辩权的事实应适用