[法律资料]商标显著性之强弱及其区分意义.docVIP

商标显著性之强弱及其区分意义 　　商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性(识别性)的不同，将商标做强商标(strong mark)和弱商标(weak mark)的区分。只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义(secondary meaning)，该商标才可能获得在主注册簿(Principal Register)上的注册。强商标包括三种即臆造性商标(fanciful marks)、任意性商标(arbitrary marks)和暗示性商标(suggestive marks)。以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。例如，“Exxon”(标准石油公司的商标)本身没有描述任何事物，且没有任何含义。但是，并非所有由自创词构成的商标都属于臆造性商标，有些词的在构成方式和发音上让消费者认识到某种含义。如使用在“果酱和果冻”等商品上的“Breadspred[sic]”商标，它会使消费者认为构成对其使用商品质量特点的描述，即果酱可以涂抹(spread)在面包(bread)上，因此该商标不属于臆造性商标。所谓任意性商标，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。例如，使用在“互联网搜索引擎”上的“Yahoo!”商标[笔者注：Yahoo(雅虎)为我国消费者所熟悉的著名网站之一，该词含义为人形兽;雅虎(是Swift 在其所著“Gulliver’s Travels”一书中指代有野兽习性的劣等人的称谓)，后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人。见《牛津现代高级英汉双截词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1988年版，第1338页。]、使用在“苏格兰酒精饮料”上的“Black White”(黑与白)商标。所谓暗示性商标，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。例如，“Roach Motel”(蟑螂 汽车旅馆)商标暗示了但未直接描述其使用商品“昆虫捕捉器”的功能;“Rain Dance”(雨 跳舞)商标虽然没有直接描述其使用商品“汽车蜡”，但它暗示了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形态有描述性商标(descriptive mark)、地名商标(geographic mark)和姓氏商标(family names，surname)。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。例如，“Vision Center”(视觉中心)仅仅描述了可以购买眼镜的场所。所谓地名商标，是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。例如，“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾附近。为了取得联邦注册和禁止他人使用，该商标所有人就必须证明消费者通过该商标能够区分该俱乐部与其他位于圣弗朗西斯科海湾附近的俱乐部。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标，如使用在“色拉味调味汁”的“Newman’s Own”商标。对于此类商标，美国专利局不予核准注册，除非申请人能够证明该商标已经通过使用取得第二含义，其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏，允许一个人对姓氏享有商标权，会对其他人带来不公平的后果。强商标与弱商标是理论界的划分，美国专利局(PTO)的审查员在商标审查中并不使用这一术语，而是采用美国商标法上规定的“固有显著性”(inherently distinctive)和“仅具有描述性”(merely descriptive)等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准，认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标，而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标的可注册性问题，值得借鉴。 　　我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但在行政规章中出现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条]。 “独创性”作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。“显著性”则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。因此，在商标立法采用“商标的显著性”的表述更为妥当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性，也具