[法律资料]我国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建.doc

我国行政诉讼中暂时权利保护制度的缺失与构建 　　【摘要】因为诉讼期间的漫长，行政审判的终局判决带给原告的可能只是迟来的正义或日无实效的正义。为克服司法实践中的此种困局，大陆法系国家在行政诉讼中普遍设置了暂时权利保护制度。我国行政诉讼中暂时权利保护制度的构建，应超越停止执行的“原则与例外”之争，引入阶段性审查模式，明确实体审查标准。同时，随着行政诉讼类型的扩展，宜引入“保全程序”，确立“双轨制”的暂时权利保护体系。 　　【关键词】行政诉讼;暂时权利保护;停止执行;保全程序;审查标准 　　暂时权利保护，乃是行政诉讼法上一个重要的理论与实务问题。印度法学家赛夫曾精准地将该问题界定为“在案件的最终裁决作出之前，是否可以限制或者强迫行政机关实施行为;如果行政机关已经实施了行政行为，是否可以要求该行政机关撤销。”[1]二战以后，随着司法权的扩张和行政救济民主化的世界性潮流，在大陆法系国家和地区行政诉讼法的发展和变迁历程中，有关暂时权利保护制度的理论学说、立法和判例均获得了长足的发展，并逐步确立起了一整套以停止执行程序和保全程序为主要类型的规则体系。在“正确”、“公平”、“效率”成为诉讼制度努力追求之目标的今日中国，为建立公民权利之无漏洞且具实效性的保护机制，暂时权利保护制度进入行政诉讼法学的研究视野自然是势所必然。 　　一、行政诉讼中暂时权利保护制度的内涵 　　现代化的诉讼制度必须重视效率与便捷，漫长而缺乏效率的审判程序，常使人民权益无法获得真正的救济，无法满足人民对于诉讼制度的现实需求。公正而严谨的判决固然重要，但对于亟需立即获得争议解决或权利保障的民众而言，冗长的诉讼途径常常缓不救急。待法院作出终局判决时，往往已无法回复公民所受到的损害。故法谚有云：“迟来的正义不是正义”。基于此，大陆法系国家在行政诉讼中大多设计有暂时权利保护制度，以回应民众对诉讼制度实效性的迫切需求。由此，暂时权利保护程序的设置即是为了给行政诉讼当事人提供有效的法律救济，防止在判决确定前当事人遭受损害，或判决确定后已经无法实现其内容。 　　对于暂时权利保护，有学者侧重于从目的角度加以界定，如我国台湾地区行政法学者陈敏将其定义为：“惟行政诉讼程序之进行，常须经历相当漫长之时日，在行政法院给与救济之本案判决确定前，当事人之损害可能由危险成为实害，已发生之实害更可能扩大或加重，或判决作成时，已无救济实益。因此，依个案之情形，在行政法院作成常规之救济前，有时即须采取一定措施，以有效保护当事人之权利，始符合宪法赋予人民诉讼权之本旨。所谓‘暂时之权利保护’即为用以达成此一目的之法律制度”。[2]还有学者强调其诉讼权的属性，认为：“暂时法律保护保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力地终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态。”[3]也有学者侧重于从程序的角度提出：“行政诉讼上权利暂时保护程序乃是为了提供各种行政诉讼程序确定终结前时段之权利暂时保护之程序。”[4] 　　上述定义从不同的侧面反映了该制度的特征，这对我们认识该制度的目的和程序意义是大有裨益的。然而，这些定义均存在一个明显的瑕疵，即有意无意地忽略了暂时权利保护制度必须考虑的另外一个功能—维护公共利益和推进公共福祉。笔者认为，若统筹考虑目的、诉讼权、程序类型及其限度等要素，采取综合和多维的视角，可以将暂时权利保护制度定义为：在行政诉讼程序尚未终局确定前，在不违反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政机关暂时停止原具体行政行为的执行，或裁定行政机关暂时保持某一特定的法律状态，以使将来法院终局判决的实效性得以保全，从而有效维护公民诉讼权的一种保护制度。 　　二、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的现状 　　行政诉讼中的暂时权利保护包括停止执行程序和保全程序两种。其中，停止执行程序是公法诉讼的一大特色，目的主要在于预先“排除侵害”。保全程序可谓暂时权利保护制度中的新生代，目的主要在于“暂时满足”。下文将探讨我国行政诉讼中停止执行程序和保全程序的现状，以把握其制度脉络和现实欠缺。 　　(一)立法现状 　　1.关于“起诉不停止执行原则”的纷争 　　我国《行政诉讼法》第44条规定：诉讼期间不停止具体行政行为的执行，但在下列三种情况下停止执行，即被告认为需要停止执行，或者原告申请、法院认为具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失且停止执行不损害公共利益的，或者法律、法规规定停止执行的。该规定被称为起诉不停止执行原则。此外，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥