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论经济法的法律属性 　　摘要：关于经济法的概念、法律属性及其与其他的法律部门(特别是与经济法又诸多相似的社会法)有着何种关系等问题，在经济法理论界可谓仁者见仁，智者见智，迄今为止仍未形成比较一致的认识。从传统的法律部门划分的立足点切入，分析经济法产生的基本假设和原因，最后得出经济法的法律属性是第三法域法、现代法。 　　关键词：经济法;公私二元结构;第三法域;社会本位 　　1 传统法律部门划分的立足点 　　从人类的欲望出发，来研究各个学科的问题，往往被认为是一个非常基本也非常重要的起点和人口。在基本的人类欲望方面，可以分为公共欲望和私人欲望两类。私人欲望是独立的私人主体为满足自身的某种需要而产生的愿望;公共欲望则是在各种私人欲望的基础上而形成的各类私人主体所共有的愿望。在政治学、社会学领域，同私人欲望与公共欲望的“二分法”相联系，存在着政治国家与市民社会的二元结构。其中，政治国家的存在，往往被认为是实现人类公共欲望的需要;而市民社会的存在，则至少在客观上具有同政治国家相抗衡的功用，从而有助于保护私人欲望的实现，进而使市民社会成为实现私欲的主要领域。 　　传统法律部门划分是以公私二元结构为基础的，公法和私法的划分是大陆法系的历史传统，起源于古罗马法。 　　近代法体系关于公法和私法的区分虽然是对罗马法的继受，但更应该说是19世纪以政治国家和市民社会分离为背景的产物，是为了确保与国家支配相对立的市民社会为基础的自由的私法秩序的自主性。公法和私法的划分背后，是法学家们对国家权力的恐惧和反感。最富于代表性的是霍布斯，他将国家比作是“利维坦”，以及孟德斯鸠提出的“三权分立”、洛克在《政府论》中提出的权利属于人民，托克维尔、卢梭、伏尔泰这些伟人毫无例外对国家和极权持一种对抗的态度。一般认为公法主要是调整国家与公民之间的关系，由此而形成的权利称为公权，公法通常包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和军事法等;私法主要调整私人之间的关系，由此而形成的权利称为私权，私法特指民法。以公私法划分为基础的传统法律体系的特点就是：高度抽象的主体制度，整个法律体系中只有两个主体，私人(包括法人)和国家。 　　通过美国学者梅利曼的论述，我们可以更好地理解公法和私法：“在私法关系中，当事人彼此平等，国家作为公断人;在公法关系中，国家作为公共利益的代表者(或作为君王权力的继承者，他是一方当事人，但具有高于其他人的权威)。公法、私法这两个极不相同的观念的发展进一步把这种区分牢牢地扎根于法律制度中”。 　　2 经济法学的基本假设 　　法学研究之深入，端赖于范式转换，对于假设的重要价值，纽拉特曾指出：“在社会科学中，我们看到的只是假设之网。”第一部分所论述“公私二元结构”可以认为是法学乃至整个社会科学中的共通性的基本假设。而在经济法学领域还有独特价值的基本假设。 　　2.1 双手并用假设 　　双手并用假设的基本含义是：调节经济或配置资源的手段有两个，一个是市场的无形之手(通称“看不见的手”)，另一个是国家(或称政府)的有形之手(通称“看得见的手”)，一个国家对于经济的调节需要双手并用，从而构成一个二元结构假设。我国得宪法修正案实际上已经默认了这一假设。我国宪法修正案第七条规定：“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控”。这些规定表明，我国已经在宪法上承认了市场经济体制，因而也就承认了现代市场经济体制中市场机制在配置资源方面的基础性作用，以及在现代市场经济条件下对于宏观调控的普遍需求和国家规制的不可或缺。即要使市场在配置资源方面发挥基础性作用，而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控的作用。在现代国家双手并用的情况下，才会产生协调双手、解决其中可能存在的双手失灵等不足的经济法。绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法。通过双手并用假设，可以更清楚地说明在经济学上长期争论的政府与市场的关系问题，也有助于更好地说明私法和公法的关系、民法与经济法的关系等问题。 　　2.2 两个失灵假设 　　在运用市场的无形之手进行调节的情况下，随着市场经济向纵深发展，妨害竞争、外部效应、公共物品、信息偏在等问题也越来越突出，从而使市场调节的无形之手很难有效地发挥作用;与此同时，诸如公平分配、币值稳定等问题，也是市场机制不能有效解决的，由此提出了市场失灵的假设。一般认为，市场的缺陷只能由市场以外的力量来弥补。 　　正如斯蒂格利茨所讲，市场失灵为政府进行某种形式的干预提供了空间。但“对那些提议对市场失灵和收入分配不平等采取政府干预的人们，经济学家提醒他们也不要忘记政府同私人市场一样有缺陷”，“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了。”正是在市场失灵和政府失灵的逻辑下，才有经济法产生和发展的余地。 　　3 经济法的产生