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浅谈诊疗活动与非法行医 80年代后期，随着社会经济的增长，改革开放的深入，卫生事业发展较快。为了适应社会不同层次的卫生需求，国家允许个体医申请开业，有证个体医及其他私营医疗机构不断涌现。同时，一些未经卫生行政主管部门批准擅自行医的人数也逐年上升，给人民生命健康安全带来一定隐患。卫生部于1988年颁布的《医师、中医师个体开业暂行管理办法》中，在明确对有证个体医执业管理的同时，也加入了对未取得执照的行医者坚决取缔的条款，继而94年国家实行医疗机构注册许可制度，颁布实施了《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》），以及99年的《执业医师法》（以下简称《医师法》），这两部法律法规都确定了针对各自的但又密切关联的无证执业违法行为，再加上新《刑法》中确定了非法行医罪，使查处非法行医真正做到有法可依。然而，在查处非法行医实践中如何灵活应用法律法规又是值得我们进一步探讨话题。 ....自94年国家实施《条例》以来，各地卫生行政部门积极查处无证诊疗活动，取得一定成效，《条例》中对无证执业的违法事实认定有非常清楚的规定，第24条规定了两要素：一是未取得《医疗机构执业许可证》；二是符合《医疗机构管理条例实施细则》中诊疗活动的定义。但实际工作中有不同的认识倾向，有人认为：既然按未取得《医疗机构执业许可证》进行（以下简称《许可证》）查处，首先要认定被查处的单位或个人开展诊疗活动是否符合医疗机构的基本特征。作为一个机构不但要有人员，还应有机构名相对固定的机构地址和运行设施等，没有机构名及机构地址这两大要素则不应按《条例》实施处罚；另有认为：医师在家中以不带药械形式开开处方，不应受《条例》约束。其实，以上意识正是游医和私诊人员所企望的认识，这样的认识在《医师法》未实施前是片面的，是与《条例》立法初衷存在较大的差距的。《条例》中第24条规定了任何单位或个人，只要没有取得《许可证》，就不得擅自开展诊疗活动。这意味着是否具有医疗机构特征不是《条例》中要求确定的依据，但从《条例》在学理上所认识的调整范围看还是有一定道理的。《医师法》颁布后则更加明确，其中第39条写明未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，……。 也就是说在《医师法》中未批准的行医是有不同的情形，依据《医师法》而立案的案件，就既要认定是否有医师资格，还有必要认定是否符合医疗机构的特征。如果属非医师的，可直接按规定进行处罚；如果已有执业医师资格的，对其实施处罚时就必须以事实证据客观地认定是否擅自开办医疗机构，具备医疗机构特征的要《医师法》第39条是否擅自开办医疗机构实施行政处罚，并吊销其执业证书；不具备机构特征的应确认其是否注册，没有注册的以《医师法》第39条中按非医师实施行政处罚。己注册的不受39条调整，可是不受处罚不等于就不受约束，其还受执业地址、执业类别、执业范围等注册事项的制约，尽管《医师法》中没有规定对此相应的法律责任，但可以用责令限改方式使之改正违法行为，或按《条例》第24条以无《许可证》开展诊疗活动进行立案；对于有证医疗机构中的未注册或未变更注册的医师，可依《处方管理办法》中规定，在该机构中无处方权进行处罚。但实践中以《条例》第24条立案处罚是否恰当可能还有待于卫生部按照《条例》作出的解释而定，而且在新的《条例》中应有明确的说法。（注：对此情形在《执业医师法》实施后再以《条例》24条查处是否正确有待推敲）。 ....诊疗活动事实的认定是我们运用法律手段打击非法行医的有力依据。在《条例实施细则》中确定了三大要素：一是通过各种检查；二是使用药物、器械及手术等到方法；三是对患者作出的各种处理措施，如疾病判断、缓解病情、减轻痛苦等等活动。其中要加以说明的是各种检查与使用器械，我们认为各种检查包括感官检查及通过各种器械的检查，这里的器械通常是指只能反映物理量的仪器，如血压计、体温表、听诊器以及各种高科技检查仪器等，且不论是否属于医疗器械，如能为诊断提供依据而非专属于医疗检查行例的DNA、基因检查等。但在第二要素中的器械则一般认为是诊断或治疗性器械，如注射器、洗胃机、激光治疗器、智能诊断（治疗）仪等等。三要素之间是定量、定性和目的实施的关系，单一的量化确定要素构不成《条例》中所定义的诊疗活动。我们认为最主要的要素为后二者，它们是复合要素，即诊断包含了检查，而检查、诊断则已存在治疗行为之中，但单独的治疗有时会成为护理性质的行为，而非医师行医行为。一般的行医行为都是检查、诊断、治疗的结合体，基本上有二个要素以上构成，但社会上也有一些行业打着治疗的广告进行心理咨询及健身按摩等项目从事所谓的诊疗。我们处理这些表面上符合诊疗要素的执业活动要特别注意，要仔细检查是否使用药物、医疗器械或手术，在使用药物上不管是直接使用还是简接使用，就象上面提到的医师在家开开处方也是一样，如有的话，取证后就可以认定属诊疗活动