中国征地制度的困境与出路教案.doc

中国征地制度的困境与出路 李昌庚 摘要:??源于土地私有和私权保护为逻辑起点的征收制度在土地公有、国家利益至上、私权不足而又向私权限制和公共利益转型的现实国情下，导致我国体制转型、立法思维与私人权利诉求等不相适应，从而表现出诸多中国特色，而又隐含着诸多困境。制度构建不能将政府担当的责任随意转嫁于私人身上，以此改革思维解决征收困境，则需从土地产权、央地分权及其体制改革等方面着手，最终实现公共利益的民主机制裁决和征收补偿的市场价值法。 　　?关键词:??征收；征收对象；公共利益；公平补偿；私有财产 　　?一、引言 　　 现代意义上征收（the Taking）概念及其制度构建源于西方国家。在西方国家，政府除了从私人购买财产外，还拥有一项法律权力，即土地征收权（the Power of Eminent Domain）。[1]一方面，政府征收需先启动协议价购程序，即政府首先从愿意卖者手中购买财产，其次通过土地征收权从不愿意卖者手中获得财产并给予公平补偿。[2]另一方面，政府征收财产必须得到国会授权，且出于社会公共利益（Public Interest）或公用目的（Public Use），并由国会来决定哪种征收属于公益目的，并给予公平补偿（Just Compensation）。同时还要受到联邦最高法院的司法审查。[3] 　　 因此，所谓征收，是指政府基于社会公共利益，在无法或难以通过购买等民事手段获得他人不动产所有权的前提下，通过行政权力强制性地取得他人不动产所有权及其附属权利并给予公平补偿的一种行政行为。征收从性质上来看，是国有财产取得的一种方式，是一种具体行政行为，因而又称为行政征收、公用征收或公益征收等。 　　 虽然西方国家经历了从个人本位、私权神圣到社会本位、私权限制的过程，但这过程仍是私权保护为核心。许多制度构建均以私权保护为逻辑起点。征收制度即是具体体现之一。也就不难理解西方国家关于征收立法为何均是从限制公权力角度所做出的否定性规定。 　　 但反观中国，一方面，我国是在土地公有制基础上推行征收制度；另一方面，我国正经历着从皇权观、义务本位及其国家利益和集体利益至上向私权观、权利本位及其私人利益考量的社会转型，同时在私人权利尚未充分发展的情况下又面临着西方社会正经历的私权限制及其社会利益考量的社会转型。西方国家数百年来历程在皇权思想、传统教条式马克思主义理论和市场经济交杂下的当代中国同时并发，而致我国体制转型、立法思维与私人权利诉求等不相适应，时而发生摩擦。也就不难理解我国关于征收立法为何均是从保护抽象意义上的“国家利益”角度所做出的肯定性规定。在此背景下，我国征收对象、公共利益界定、补偿标准、征收程序等立法、执法思维与私人权利诉求均有程度不等的摩擦，因而征收过程中可能出现的利益冲突及其诸如此类的群体性事件就在所难免。 　　 ? 　　?二、征收对象的认定 　　 （一）征收对象认定及其实践 　　 关于征收对象，有学者认为，征收对象既包括不动产，也包括动产。[4]笔者以为，征收对象只限于不动产，而且是不动产所有权及其附属权利。其理由如下：（1）不动产对于特定公益建设项目具有不可替代性，而且只有土地、土地上的附属物及其附属权利对于一个国家或地区发展才显得如此重要，以至于政府基于社会公共利益不得不对其私有财产加以必要限制。如国防建设、公共基础设施建设等。（2）对于动产而言，一般具有可替代性，在一个常态法治社会中，政府与私人之间必须遵循平等自愿、意思自治、契约自由、等价有偿的原则进行交易，还不至于上升到政府基于社会公共利益必须对其私有财产征收的必要性和紧迫性。倘若政府有权对私人动产进行征收，有违“私有财产神圣不可侵犯”之原则，于经济发展之不利。（3）倘若政府因战争或重大灾难等紧急情形难以及时购买或购买难以满足时，确需使用私人财产，则可以采取征用程序。所谓征用，是指国家基于抢险、救灾等紧急情形而临时使用他人动产或不动产并给予一定补偿的一种行政行为，但不转移财产所有权。如地震、水灾等。征用涉及动产和不动产。征用仅限于国家或地区战争或重大自然灾害等紧急状态情形，适用特定时期的《紧急状态法》或类似相关立法，而非适用常态法律。 　　 这也验证了英国学者早就说过的一句至理名言，“没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权”。[5] 　　 从国外实践来看，人类社会基于社会公益需要很早就对不动产所有权加以必要限制。早在19世纪，在英国等西方国家，就有许多法律和法令对“Fee Simple”（不限嗣继承地产权，类似于大陆法系所有权意义上的不动产，即不动产所有权）上的地产权人使用土地自由进行限制。其中一个重要限制便是征收制度。在美国，征收在司法及理论实践中一般都是针对土地等不动产所言。如美国联邦法院已经明确，联邦宪法第五修正案同样适用于州政府的土地