中外专利法比较研究-中国人民大学法学院.DOC

中外专利法比较研究 ——以中外专利法之修改超出原始公开的范围规定为例 一、专利权概述及 （一）专利法的缘起 我国《专利法》1984年通过，经过了1992年、2000年、2008年共三次修正。中国第一部专利法典是1944年5月29日由中华民国政府公布的，到1949年1月1日才实施，目前适用于台湾地区。《中华人民共和国专利法》于1984年4月1日开始实施,即我们常说的专利法。专利法主要是规制专利权之法，专利权（Patent Right），简称“专利”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。我国专利法实施细则对有关事项作了具体规定。 （二）专利权的性质 1、排他性。排他性，也称独占性或专有性，是专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。这是专利权最重要的法律特点之一。专利权是指就一项经依法审查并公开的发明所享有的一定期限内容的排他性权利。专利权是排他性、有期限的绝对财产性权利。专利权作为私权，也即技术发明成为私权的对象。专利权的私权属性，其本质不是专利权属于私权抑或公权，而是专利权作为私权才具有正当性。 2、时间性。时间性，指法律对专利权所有人的保护不是无期限的，而是有限制的，超过这一时间限制则不再予以保护，专利权随即成为人类共同财富，任何人都可以利用。这是考虑到促进社会进步和公共利益等方面的因素，对专利权人的权利内容做出严格的限制。 3、公开性。在专利制度的诸多属性中，“公开”是极为重要的一个。具体表现为： 第一，权利范围公开，通过权利要求书予以描述。 第二，技术内容公开，通过说明书予以体现。例外规定是专利法第4条对于国防专利、保密专利仅内部公开。专利权是一种对世权，《词源》中对专利一词可以追溯到春秋时期，是一种专有权、王权。专利权的保护范围不包含任何技术秘密。 二、对我国《专利法》第33条的理解 （一）我国立法规定 《专利法》第33条是审查质量标准化和规范化的体现。修改文件是否超范围，在实质审查中历来是一个很难把握的条款。授权的专利如果不符合专利法第33条的要求，是一个很严重的质量问题。因此，专利审查必须严格以法律为依据，确保准确、无误，也是为了避免实践中的纷争。 对于专利申请文件的修改，我国现行《专利法》第33条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。 《专利审查指南》（2010年版）对此条内容的适用有进一步的规定。 审查指南第二部分第八章第5.2.1节规定，原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。 审查指南第二部分第八章第5.2.3节规定如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定,那么这种修改就是不允许的。所属技术领域的技术人员 （二）对我国专利立法的理解 《专利法》条赋予了申请人对其申请文件进行主动修改的权利，但同时也对该权利的行使进行了适当的权利限制，以防止申请人滥用权利而损害公众的利益。然而，在实践中，就如何适用《专利法》条往往会在审查者与申请人之间产生矛盾。审查者倾向于采取严格的做法以限制申请人主动修改的范围，而申请人往往宽泛地理解该条款，以尽可能地扩大自己的权利。很显然，无论哪种态度都不利于该条款的正确适用，也无法达到《专利法》的立法。 所谓不得超过原说明书（包括附图）和权利要求书记载的范围，是指不得以增添、删节或者替换等修改方式导致或者事实上造成修改后申请文件中增加在本领域技术人员看来是原说明书（包括附图）和权利要求书所没有记载，而且又不能从其中直接和毫无异议地导出有关发明目的、构成和效果等方面的内容。 应对注意的是：（1）对明显错误的更正，不能被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。所谓明显错误，是指不正确的内容可以从原说明书、权利要求书的上下文中清楚地判断出来，没有作其他解释或者修改的可能。（2）对于附图中明显可见并没有唯一解释的结构，允许补入说明书并写入权利要求书中。 三、需要考虑的几个原则 （一）利益平衡原则 　实际上，在理解《专利法》第条时应该把握我国《专利法》的立法宗旨和目的，在适用该条款时采取利益平衡原则，以达到专利权人的利益和社会公众利益之间的平衡。所谓的利益平衡原则或者利益均衡原则，它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态，也就是要考虑到知识产权法律关系中