[从业资格考试]建设工程施工合同有关问题正式讲稿.doc

建设工程施工合同法律风险控制 北京市德恒律师事务所 宋俊博 电话Email:songjb@ 建工程合同一、司法实践中，建筑施工合同纠纷处理的原则 1、引导市场健康发展原则 双方当事人因为建筑施工合同发生纠纷，官司打到法院，法官在审理案件中，必然会确认合同是否有效，认定双方当事人是否违约，以及如何承担违约责任等，从而在当事人之间确立新的权利义务关系。也就是说，审判权的行使，必然会干预到当事人的合同关系。那么，在建筑市场中的合同主体，必然会因为法院对不同合同情况的认识，而改变自己的行为，从而对建筑市场起到引导作用。 例如，承包人将成承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质的单位，以及分包单位将承包的工程再分包，都应认定无效。大家都知道，由于上述情况的存在，导致了建筑市场一片混乱，施工企业利润降低，工程质量难以保证。那么，有了这些规定，我们施工单位在内部管理、签订分包合同、选择分包单位等过程中，就会按照合法的方式操作。从而起到引导建筑市场向健康方面发展。 2、确保工程质量原则 “质量优先”原则，在司法实践中表现的尤为拖出。 对于承包的建设工程质量不合格且经过修复后，仍达不到国家规定的强制标准的，承包人请求支付工程款，法院不予支持。 对于 已完成的工程不合格，承包人拒绝修复的，发包人有权解除合同； 建设工程3、合同至上原则 对于不违反法律、行政法规强制性规定，符合强制性规范的有效合同，法院会严格按照合同确定的双方权利义务做出判决。 目前我国调整建设工程的法律、法规约六十多个，他们对合同效力的影响是不同的，法院会区分效力性规范、管理性规范。如果合同违反了效力性规范，一般会被认定无效；如果违反的是管理性规范，一般不会认定无效。 例如，每年建设管理部门会颁布年度建筑定额取费标准，这一标准，就是任意性规范，合同规定的取费与这一标准不一致的，还是应该尊重合同约定；对于合同明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求按照国家规定取费标准鉴定的，一般不会支持。 实践中，我们经常遇到“大包干”合同，也叫“一口价”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方要反悔或者请求司法鉴定，法院是不支持的。 二、建筑合主体工程合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方,依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。(一)建筑工程承包合同的主体资格问题发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。(二)如何正确确定主体合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙等。分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则建筑企业。营业执照、资质证书签订建筑承包合同,由借用人和出借人、如何确认建筑施工合同的效力(一)确认合同效力的一般原则1、订立合同应当遵循的基本原则根据《民法通则》、《合同法》的规定:平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据但。2、确认合同效力的一般原则根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定, 第五十八条 下列民事行为无效： 　　（一）无民事行为能力人实施的； 　　（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 　　（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 　　（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； 　　（五）违反法律或者社会公共利益的； 　　（六）经济合同违反国家指令性计划的； 　　（七）以合法形式掩盖非法目的的。 　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 　　（三）以合法形式掩盖非法目的； 　　（四）损害社会公共利益