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商业交易与商业合同 商业交易中法律的作用 前　言 良将用兵，如良医用药，病万变，药亦万变 商业合同应随商业交易的变化而变化 不同商业交易背景下商业模式的设计很重要 一、对律师作用的再认识 对律师作用的三种层次的认识： 1、律师是打官司的----完全的事后 2、 律师是防范风险的----被动的防范，只审查商业合同是不是违反有关法律 3、律师是交易设计的参与者----主动的全面介入 法律是对商业交易模式的预定 法律的三结构：假定、处理、制裁 法律设定了人的行为规范，也设定了商业交易的模式 鼓励的：如融资租赁，如投资基金，如上市 禁止的：如禁止企业间资金拆借 应该运用法律已定的交易模式设立新的方式，达到交易目的。 律师应是交易模式的设计者 律师：不仅要防范法律法律风险，于合同成型后对具体条款的审查。 应该是：交易的设计者。 律师：起草设计合同前了解各种不同交易的背景、目的、结构。 在法律规范内，将交易各方的原始想法，以法律认可的方式和途径，置于法律设定的模式内。 二、不同的目的和交易模式 企业上市融资：股权投资，为增加权益降低负债率。 为避税而进行的交易：关注合同的减税作用。 为利用外资优惠而进行的交易：关注交易或交易后享受的外资优惠政策。 借壳上市的收购(Reverse Merger)：目的为了得到上市公司的资格。 红筹(Red Chip)上市的交易：为了避开国家对境外上市的监管。 资产证券化(Asset Securitisation)的交易设计：法律重点是风险的隔离(Risk Remoteness)。 房地产信托投资基金(Real Estate Investment Trusts)的交易设计。 风险投资(Venture Capital)的交易设计：收益、安全、退出。 盛大上市的结构 资产证券化的结构 中国建设银行RMBS交易结构图 国家开发银行ABS交易结构图 典型的住房抵押贷款证券化机制 结　论 律师不仅是审查合同， 而是参与设计交易模式。 例　子 私募股权投资（PE） 风险投资（VC） 新《公司法》下商业交易的设计空间： 　1、取消了公司对外投资的限制。 　2、公司的分红可以在章程中自行约定。 　3、公司的投票权可以在章程中自行约定。 　4、新《企业所得税法》居民企业间投资免除所得税。 三、商业合同设计应考虑的因素 合同设计是战略而不是战术， 重视宏观，重商业模式，不忽视细节。 合同是制约而不是契约。 1、考虑商业交易各方的目的 A、公路投资案：收益低时为借贷、收益高时又想做股权投资，不符合可转债的条件 B、以房产买卖方式融资：设计合同解除条款 C、房地产合建案：租赁方式不能保障七十年的权益 D、房地产项目转让：土地直接转让，项目公司股权转让，房地产合作建设 提示：由于交易各方的目的常常不符合法律的规范设计，需要合法的外衣进行“包装“。 2、考虑法律对交易的限制 A、公司资金的募集：公司法有50人限制，有禁止非法集资的规定。解决方法：设立伞形母子公司，自然人向企业集资合法，先集资成立有限公司再向募集资金的公司投资。 B、企业间借贷非法：股权投资与回购 C、外资在中国投资受外商投资目录的限制：投资设立公司然后再投资 D、外汇管理的限制：外资银行按中国票号方式运作 E、土地转让的限制：转让项目公司，房地产合作开发 提示：中国法律很多的限制条款为律师的设计留下很多“需要”发挥的空间。 3、考虑市场的风险 A、上海商品房退房案 　　　当时只考虑房价上涨：购房合同补充条款第三条约定，“若乙方因自身原因提出解除合同，乙方应承担赔偿责任，赔偿金额为总房价的3%，并承担由此产生的一切费用” 。 B、必和必拓、力拓，淡水河谷的铁矿石谈判 提示：在合同谈判时不仅要注意正向的市场情况，还要注意反向的风险，不仅在单一合同中要考虑，在一系列的合同中的每一合同都应该考虑。 4、考虑履合同行中的风险 A、股权转让合同中的共管资金问题 B、所有权转移的约定 C、建筑施工合同中的付款进度问题 提示：合同常常因为对方违约和其他原因中止履行，要在合同中设计好救济条款，最好是能自动保护已方利益的约定，而不是通过诉讼手段来保护。即：制约而不是契约。 5、考虑交易所产生的税费 A、某公司房地产股权转让所得税案 某公司目标企业所得税案 B、以转让项目公司股权方式转让土地，规避土地税费 提示：交易产生的税费是商业合同设计是考虑的重要因素，有时是交易、合同设计的出发点。 6、考虑国家法律的特殊规定和限制 A、国有资产审批的限制 B、外汇管理的限制 C、外商投资的限制 D、行业进入的限制， 　如对民营企业的限制：石油批发，电信 提示：国家的限制有的出于管理目的，有的出于利益保护，有的时调控的需要。有的限制可以规避，有的限制如果违反会