刑法教案 第九章 正当行为（排除违法性行为）.docVIP

第九章??正当行为（排除违法性行为） 第一节??概述 一．概念 1．形式上具有某种犯罪的客观要件，但实质上（实际上）不具有任何刑事违法性或社会危害性因而不能构成犯罪的情况。 2．注意： （1）形式上具备某些犯罪的客观要件。 （2）实质上不符合犯罪的构成特征，本身不具有任何刑事违法性或社会危害性（表述为有益于社会不恰当，如自损行为难以说是否有益于社会，军人战时自伤除外）。 二．意义（现实意义） 1．区分罪与非罪，更好地把握犯罪的本质和界定罪与非罪 2．有利于鼓励公民与违法犯罪行为作斗争 3．有利于社会进步，鼓励和保障公民行使权利、履行义务（职务） 三．种类 1．正当防卫 2．紧急避险 3．履行职务：直接依法实施职务的行为；执行命令的行为，主要是在军队，延伸到国际法，例外情况如战争法的规定 4．正当业务行为：医疗行为；竞技行为 5．经权利人承诺和自愿的损害行为：明确承诺；推定的承诺；自损行为 6．（自救行为） 7．法令行为 第二节??正当防卫 一．概述 1．概念：（法律赋予公民的权利，私力救济的方式）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止不法侵害且没有明显超出必要限度的行为。 2．特征： （1）目的正当性（前提和基础）与行为防卫性（体现目的正当性）的统一 （2）主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一 （3）社会政治评价与法律评价的统一：从社会政治角度主观无罪过并且客观无危害；从法律角度不具有任何犯罪构成特征，不具有刑事违法性和社会危害性 3．意义：提供区分罪与非罪的标准；鼓励人民与违法犯罪行为作斗争 二．成立条件（要件） 1．起因条件：不法侵害发生和存在 （1）必须有不法侵害存在。 （2）不法侵害是犯罪和其他（一般）违法行为。 （3）不法侵害是现实存在，不是防卫者的假设、假想（假想防卫） 假想防卫的三个基本特征：（1）行为人主观上存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是前提条件。（2）假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。（3）行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。 注意：行为人实施的针对动物的打击不是正当防卫，但动物在人的指使下对人的袭击可以构成正当防卫。 2．时间条件：不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段 （１） 什么是不法侵害已经开始 不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说） 折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量） （2）不法侵害尚未结束 不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。 如何判断不法侵害是否结束： 行为实施完毕（完毕说）（通常情况下适用这一学说）；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说。 不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险）。 司法实践中不法侵害已经结束的情况： （1） 侵害者自动终止不法侵害 （2） 侵害者已经被制服或丧失继续侵害的能力 （3） 不法侵害已经造成危害结果并且不可能即时挽回损失（如盗窃） （4） 不法侵害人离开侵害现场 防卫不适时：事前防卫和事后防卫： 事前防卫：即在不法侵害处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。 事后防卫：即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。 3．对象条件：只能针对不法侵害者本人 （１）对于无民事行为能力人能否进行正当防卫：主观不明知可以进行正当防卫；若知道原则上不能进行，但通常在没有其他选择（可以避免的方法或条件）的情况下，可以有条件、有节制地进行防卫。 （２）对于享有外交特权和豁免权的人能否进行正当防卫：可以进行正当防卫。 （3）对于动物的侵袭行为能否进行反击：动物在人的指使下实施袭击行为，对动物的反击可以构成正当防卫，动物实际上是人的工具，损害不法侵害者自己的权益；利用他人的动物（故意驱使）实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；动物基于非人因素实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险。 4．主观条件：防卫意图 （１）行为人认识到合法权益正在遭受侵害而奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态 （２）防卫认识（基础和前提）：对防卫有关事实的主观反映 ①对侵害合法权益的不法侵害存在的认识（认识到其存在而非性质）。 ②对侵害时间（防卫时间）的认识：明确认识不法侵害正在进行。 ③对防卫对象（不法侵害者）的认