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刘明祥教授教学案例 一、犯罪过失中注意能力的判定 案情 1993年下半年，被告人白某与湖北某市的个体经营者张某做生意，张某欠下白某的货款6000余元。白某向张某多次讨要未成，遂起意扣押人质索要欠款。1995年1月19日，白某邀约了被告人于某、高某等五人（后四名犯罪嫌疑人在逃），携带手铐，租乘个体出租车从某县开往某市。途中，白某买了舒乐安定片一盒。1月21日下午白某等人到达某市。白某先到张某家去要钱又未果，即于当晚8时许将张某骗出，与同伙将张某挟持到出租车上，沿107国道朝回开。途中，张某极力反抗、呼喊。白某与同伙对张某进行了殴打，于某用酒瓶打了张某头部一下，高某等人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊，于某又迫使张某吞服舒乐安定9片，并用毛巾将其嘴堵住。嗣后，见张某没有动弹，白某、于某即对张某进行人工呼吸，感觉张某仍无呼吸反映和心脏、脉搏跳动，就认为张某已经死亡。遂将车从107国道岔入另一条公路，驶到某村路段，将张某抬入一涵洞内的泥水中，后驱车逃离现场。三日后，张某被人发现死于涵洞中。经法医鉴定：死者张某尸体上虽有较多的损伤，且头面部的创伤较重，但这些创伤均不足以导致张某立即死亡。而在死者呼吸道内有泥沙阻塞呼吸道。故鉴定结论为：死者张某系生前被泥沙阻塞呼吸道导致窒息而死亡。 问题 在本案的处理过程中，大家一致认为，白某、于某两被告人的行为不构成故意杀人罪，但对两被告人采用暴力非法拘禁被害人并将被害人放入涵洞的泥水中导致其死亡的行为如何定性存在意见分歧。主要有三种观点： 第一种观点认为，对两被告人的行为应定故意伤害（致人死亡）罪与非法拘禁罪实行并罚。主要理由为，虽说非法拘禁罪的行为特征中包含了使用暴力，但其暴力程度有一定的限制，超过了一定的限制，其暴力行为就单独构成故意伤害罪或故意杀人罪，应与非法拘禁罪实行并罚。本案被告人对被害人实施的暴力已经超过了非法拘禁罪中所允许的范围，并造成了死亡后果，所以应定非法拘禁和故意伤害两个罪。两被告人致被害人死亡的行为虽然是出于过失，但如果据此认定其行为构成过失杀人罪，则不能包容“??尸”前的伤害行为。将本案被告人前后行为连贯起来看，则符合故意伤害罪结果加重犯的特征，也就是说，后一过失行为是前一故意行为的持续，即被告人实施的故意伤害行为的结果又过失致被害人死亡，故应定故意伤害（致人死亡）罪而非过失杀人罪。 第二种观点认为，对两被告人的行为只应定非法拘禁（致人死亡）一个罪。因为非法拘禁犯罪中就不排除使用暴力。刑法（1979年刑法）第143条第2款明确规定了在非法拘禁中致人重伤、死亡的加重情节和量刑幅度。除了出自直接故意的故意杀人以外，非法拘禁致人重伤、死亡的就应当定非法拘禁罪，按刑法（1979年刑法）第143条第2款的规定处罚。最高人民检察院在1989年11月30日发布的《关于﹤人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定﹥中一些问题的说明》中指出：“该条（刑法第143条）所说的‘非法拘禁致人死亡’，是指在非法拘禁进行过程中，由于暴力摧残或其他虐待，致使被害人当场死亡或经抢救无效死亡。”本案被告人的暴力行为，始终是围绕着非法拘禁进行的，使用暴力的本意是为了制止被害人的反抗，达到非法拘禁的目的。这种暴力是非法拘禁情节的组成部分，只是出于过失致被害人死亡，其行为构成非法拘禁罪的结果加重犯，只应定非法拘禁（致人死亡）一个罪，不宜另定其他罪。 第三种观点认为，对两被告人的行为应定过失杀人罪与非法拘禁罪实行并罚。因为，如果被害人在“抛尸”前就已经死亡，则可按非法拘禁罪处罚，但事实上被害人在被“抛尸”前并没有死亡，这一情节就使被告人的行为过程产生性质不同的两个阶段：第一个阶段，从将被害人挟持到车上至被告人发现其没有动弹并进行了抢救为止，包括被告人对被害人使用暴力的情节在内，属于非法拘禁阶段。第二个阶段，被告人经过人工呼吸抢救后认为被害人已经死亡，起心“抛尸”，其行为性质又发生了变化。这时的被告人见被害人已经“死了”，死了的人质再予扣押就无意义，反而成为一种累赘，为逃避罪责，便选择了“抛尸”。但被告人认为被害人已经死亡，显然是错误的判断，最终因“抛尸”这一过失行为致使被害人死亡。这一阶段从被告人主、客观两方面考虑，只能是过失杀人。另外，由于被告人主观上没有伤害被害人身体的故意，他们实施暴力在于压制被害人的反抗，因而不能认定两被告人的行为构成了故意伤害罪。 从上述观点的介绍来看，大家的分歧主要在于：第一，本案中两被告人使用的暴力是否单纯是为了伤害被害人；第二，本案两被告人“抛尸”的行为造成被害人死亡的结果，两被告人在“抛尸”时是否能够预见到这一结果的发生。我们认为，对于上述第一个问题并不发生理论上的争议问题，仅是实践中如何认定的问题，因此，在此不打算做专门分析。存在问题的是第二个问题。