司法实践中关于让与担保的认定探讨.PDFVIP

司法实践中关于让与担保的认定探讨 麦晓婷＊ 要：随着市场经济高度发展，市场主体在参与市场融资活动时所采取的 担保形式，不再局限于传统的抵押合同、质押合同以及保证合同。让与担 保作为一种以担保标的物权利转移为基本特征的非典型担保方式，虽目前 我国法律仍无明文规定 ，但已逐渐出现在司法实践中。根 让与担保的设 立规则 ，担保人在债务按期清偿后 ，可依法取回担保标的物的财产权。如 不能按期清偿 ，则债权人有权依合同约定取得处分担保标的物的权利或者 就标的物的拍卖、变卖款受偿。 关键词： 债权转让 股权转让 让与担保 让与担保又称让渡担保、信托的让与担保，其担保方式与英美法系上 的按揭一样 ，以担保标的物的所有权转移为基本特征，通常视为一种新的 非典型的担保方式。随着资本市场的扩张 ，市场主体在进行股权私募、资 本融通等活动过程中，逐渐选择采取让与担保的方式来保证股权和资金的 安全。本文从介绍让与担保的起源和制度概述开始 ，结合司法实践中出现 的让与担保案例 ，尝试对让与担保的处理规则进行总结 ，为同类案件的审 理提供参考。 一、让与担保的起源、发展和制度概述 （一）让与担保的起源和发展 让与担保起源于罗马法的信托担保以及 耳曼法的质权。现代大陆法 系上的德、 、瑞士等国家 ，继承和发展罗马法、日耳曼法上的理论与实 践，汲取让与担保制度作为制定法之外的非典型担保方式。 本自 19 世 纪末开始针对让与担保的合法性进行了讨论 ，并在判例学说的基础上发表 了《让渡担保法纲要实行方案》，推动了让与担保制度的体系建立。我国台 湾地区也以判例的形式确立了让与担保的法律地位 ，使其在民间得到采用。 1 近年来 ，让与担保在我国资本市场领域 渐涌现，探其缘由 ，有以下方 1 面： 1.我国房屋按揭业务的广泛开展，为让与担保的发展打下了深厚的实 践基础。 我国人口众多，百姓对住房的需求较强。改革开放以来 ，随着经 济的发展，房地产需求更是日趋旺盛 ，因而也带动了房屋按揭业务的蓬勃 发展。按揭制度最初由香港传 深圳、广州等南方城市，而后 渐北上 ， 为全国多个城市的银行所仿效 ，目前已成为内地房地产业所普遍采用的基 本融资手段。英美法系的按揭制度是与大陆法系上的让与担保制度有着相 同的法律构成、本质相一致的法律制度，2 由于内地房屋按揭业务的经验 最初是由香港传至内地的，各个银行宥于我国法律法规没有规定英美法系 的按揭制度，适用抵押制度来规范和解释实践中的按揭业务 ，因而在书面 合同中仍将按揭称为抵押，3 但各银行在业务操作中实际上适用的仍是香 港按揭制度的某些规则 ，这无疑为让与担保的发展打下了坚实的实践基础。 2.让与担保源自大陆法系的传统规定。我国具有大陆法系的成文法传 统 ，担保法也不例外。我国民国时期的担保制度源自德国，现行的担保法 也未能自成一统，仍规制在大陆法系框架内 ，而德日是大陆法系的代表国 家 ，可见我国的担保法具有大陆法系亲源性 4 ，因此 ，采用让与担保与我 国法律制度的大陆法系传统相吻合，具有可行性。担保法是民法体系中法 技术性较强的领域 ，意识形态色彩较淡而尤为注重实践性和技术性。而且 我国市场经济 益发达 ，与资本主义国家对市场经济存在的风险防范理念 也是一致的，担保制度除了债权保全和价值控制功能以外 ，同样对融资和 价值转换的功能存在高度相似。这些基于市场经济的共同性而产生的对担 保制度的需求 ，为让与担保在资本领域的涌现提供了有利条件。 3.让与担保本身所具备的功能能够迎合我国现实经济生活的需求。让 与担保的核心是权利转移，而权利的范围非常广阔，凡是可以转移的权利， 包括物权、债权、其他权利凭证、专利权、商标权、软件使用权等 ，只要 具备财产价值属性 ，均属于可让与的范围。这就在很大程度上扩大了 业 和个人融资的途径 ，有助于促进资金的融通。权利交付是让与担保的特征， 在让与的标的物是动产时，不需要将实物交付给债权人 ，债权人享有权利， 但仍由债务人占有使用。特别是在债务人提供生产设备担保的情况下 ，只 让与权利，不交付实物 ，一方面可维持债务人的生产经营 ，另一方面也更 2 有利于债务人创造利润清偿债务 ，实际上也促进实现债权人收回债权的目 的，有利于最大程度实现权利标的物的价值