保证的概保证的概念和特征的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 一、保证的概念和特征 　　(一)保证的概念： 　　保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。 　　不能做保证人的有： 　　(1)国家机关 　　(2)公益性事业单位和社会团体 　　(3)法人的职能部门 　　(4)分支机构(但分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证) 　　(二)保证的特征： 　　1.从属性。保证合同所担保的是主债，保证债务是从债，其本身具有从属性。 　　2.补充性。只有主债务人不履行主债，保证人才应当履行其保证债务。 　　3.独立性。保证债务附从于主债，但并非主债的一部分，而是一个独立的债。 　　二、保证的一般规定 　　1.保证的形式 　　包括四种书面形式：主从合同式、主从条款式、第三人单方面的保证承诺、第三人以保证人的身份在合同上签章。 　　法律规定保证合同采用书面形式。一般来说，口头保证视为不成立，但除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。 　　2.保证的分类 　　(1)一般保证 　　一般保证：法律规定担保人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指债权人向保证人请求履行保证债务时，担保人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。 　　凡出现以下情形之一的，担保人不得行使先诉抗辩权： 　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 　　③担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 　　(2)连带保证。保证人的责任不是补充性的。 　　一般保证和连带保证的区别：一般保证当债务人不能履行债务时，首先执行债务人的财产，债务人的财产不足清偿才执行保证人的财产;在连带保证当中，债权人可以直接要求执行保证人的财产。 　　(3)共同保证。包括连带共同保证和按份共同保证。 　　(4)最高额保证 　　(5)其他保证的分类 　　3.保证责任 　　保证的有效抗辩包括：主债务的抗辩、保证人自身的抗辩。保证人的抗辩有两种是因为时间产生的，一种是保证期间届满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。 　　4.保证期间 　　当事人有约定的按约定，没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。约定不明的，保证期为主债履行期届满之日起两年。 　　5.保证合同的诉讼时效 　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 　　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 　　保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。 　　6.合同变更对保证责任的影响 　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。