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论我国浮动抵押实务运用中的风险控制 作者 黄建洲 律师 浙江众信律师事务所 【摘 要】 浮动抵押源于英国法，该制度具有既能增强债务人融资能力又能满足抵押权人担保需求的优势。鉴于此，我国《物权法》引入了该项制度，但当前的立法规定存在抵押人范围过宽、抵押物种类过窄以及浮动抵押权的优先权效力不明确的制度问题，导致了实务中法律风险。制度上虽存在缺陷，但是实务上需要的去完善和适应，就抵押权人而言，在实务中为规避、防范风险，可以通过谨慎选择合作对象、加强对抵押物的监管设定限制性条款、以及采用混合担保方式等措施来减少浮动抵押的风险。 【关键词】 物权法；浮动抵押；实务中的风险防范 毫无疑问，现代商业实践更加注重对物的利用，单纯以物的所有为中心的观念正日趋式微。为使司法实践与社会现实相适应，传统物权理论进行了相应调整，最直接的结果是担保物权种类得到了极大丰富。尤其是一些新型抵押制度的出现，使担保物权突破了纯粹的债的保全功能，开始向融资媒介的角色转化。浮动抵押正是其中的佼佼者，其运作灵活的特性极大地满足了工商业的融资需求，成为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段。[1]然而事物总是平衡的，正由于其的灵活和包容，也带来了在法律风险上的不确定性。 一、浮动抵押制度的引入 对我国而言，浮动抵押（floating charge）是一项泊来制度。该制度根源于英国，被誉为英国法最为精妙的创造。[2]19世纪工业革命时期的英国，工商业对资金的需求急剧膨胀，但法律规定的融资方式却十分滞后，二者之间的落差最终催生了浮动抵押制度。就工商业者而言，他们迫切希望能以自身所有的土地、房屋、固定设施、原材料、成品、存货及应收账款等为媒介来获取资金，同时又不影响对这些资产的使用。但按照当时的法律，这种愿望无法实现。原因有二：一是普通法规定只能在土地或在抵押、质押设立时公司拥有的特定资产上设立抵押或质押，这大大压缩了可用于融资的资产的范围，排除了用流动的或将来可能取得的资产获取资金的可能性；二是按普通法的规定，抵押权实现前抵押物虽保留在抵押人手中，但抵押物的所有权需转移给抵押权人，而质押权实现前质押物的所有权虽由质押人保有，但债务清偿前质押物由质押权人占有。这意味着担保设定后，工商业者便无法自由地使用标的物，实际上违背了“设定担保获取融资但不影响标的物使用”的初衷。突破点在1870年的Re Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co.案出现，该案承认了将来物抵押的效力，对公司在现在及将来的财产上设定抵押的行为予以认可，大大扩展了可用于融资的资产的范围。同时又主张清算前公司在正常的经营活动中可以自由处分其资产，抵押权人不得干预。该案认定的这些规则成为后来法官们论述浮动抵押的基础。[3] 当然，浮动抵押并非仅仅单方面地满足了债务人的融资需要。就抵押权人来说，债务人新取得的财产无须另行登记即可径直列入抵押物范围，这增强了抵押的担保效力，而且抵押权在登记时也无需罗列抵押财产清单，手续简便易行。由于浮动抵押能较好地平衡了抵押权人和债务人双方的利益，对英国经济的发展产生了不可估量的作用，成为英国担保制度中的一朵奇葩。[4]浮动抵押的影响也是世界性的，各国虽然在制度借鉴时或多或少进行了变化，但都沿袭了其基本精髓。[5]在我国立法上，浮动抵押制度的确立是新近的事情。为克服传统担保方式在融资方面实用性较差、难以满足企业需要的不足，[6]2007年3月16日颁布的《物权法》引入了浮动抵押制度，其第181、189、196条分别就抵押主体的范围、抵押物的种类、登记部门、抵押权的生效和抵押财产的确定等问题做出规定，标志着我国已将该制度纳入现行法律体系，开启了“动产担保融资”之门。[7] 二、我国浮动抵押制度存在的问题 浮动抵押对我国而言无疑是一项十分新颖的制度，由于在理论研究及司法实践方面的根基尚浅，我国《物权法》对浮动抵押制度的规定与其他国家相比过于简略，比如对浮动抵押权的优先权效力等重要的问题，法律就未做出明确规定。而且立法者在抵押人范围及抵押物种类方面所作的变革，由于没有充分考虑当前的现实环境，不仅没有产生良好的效果，反而使得抵押权人的地位有时也“如同云彩般浮动”。[8]就目前的情形来看，我国的浮动抵押制度主要存在以下问题： （一）抵押人主体范围过于宽泛 对抵押权人的资格，各国立法多不限制，可以是金融机构，也可以是其他类型的抵押权人或是个人。[9]但对于抵押人的范围，除美国等少数国家不做限制外，一般国家都做了特别规定。例如，英国法将抵押人范围限于公司，而日本法则更加严格