无效施工合同处理亟需明确的几个问题.docVIP

无效施工合同处理亟需明确的几个问题 作者：湖北卓胜律师事务所熊学军律师 发布时间：2008-10-5 [浏览次数：817] ????? 一、现行无效施工合同纠纷处理规则概述。 ????? 施工企业提供的产品是建设工程，由建设工程质量的重要性出发，国家在施工企业资质、工程招投标、工程转分包、挂靠等方面，颁布了一系列极其严格的强制性规定，当事人违反的后果是导致签订的施工合同无效。由于我国现行建筑市场的激烈竞争格局及市场竞争秩序的不规范性，当事人以未取得施工企业资质或超越资质、规避强制性招投标、借用他人资质、转包及违法分包等违法方式承揽工程现象屡禁不绝，导致实践中签订的大量施工合同为无效施工合同。 ????? 施工合同涉及的工程款往往金额巨大，无效施工合同的处理，事关施工合同当事人的重大利益；此外，施工合同履行过程中，施工企业需要用建设单位支付的工程款支付材料设备采购费、机械租赁费、农民工工资、分包单位工程款等款项，无效施工合同的处理，往往间接涉及到施工企业材料设备供应商、机械租赁商、农民工、分包单位、在建工程抵押贷款银行、商品房买受人等众多主体的利益，如何正确处理无效施工合同纠纷，平等保护当事人合法权益，进而维护社会稳定，成为司法实践中一个十分重要的问题。 ????? 我国现行法律关于无效合同处理的法律依据只有《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）有关规定。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修??费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 ????? 无效施工合同纠纷处理涉及的法律问题较多，《合同法》及《解释》上述规定过于原则，对此类纠纷亟需明确法律适用的一些重要问题未作规定，导致适用法律疑难，无效施工合同纠纷的处理，已成为法院民事审判中的一大难点。本着解决现实问题之目的，笔者兹就无效施工合同纠纷处理亟需明确的几个重要问题作如下探讨，并呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释，以完善此类纠纷处理规则，统一法律适用，维护无效施工合同当事人合法权益，进而促进我国建筑业的健康发展。 ????? 二、无效施工合同处理亟需明确的几个问题。 ????? 1、施工合同无效，但工程经竣工验收合格情形下，承包人未请求参照施工合同约定支付工程款，而请求以现行定额鉴定并支付工程款，法院是否支持？ ????? 施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动、建筑材料及其他建筑成本物化在建筑产品的过程。施工合同被确认无效后，已经履行的内容不可能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。上述问题的提出，涉及施工合同被认定为无效合同后如何折价补偿的问题。司法实践中，在《解释》出台前，在施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，折价补偿一般有两种处理方法，一是以现行定额鉴定并支付工程款，二是参照施工合同约定支付工程款。我们注意到，《解释》第二条的提法是，承包人“请求”参照合同约定支付工程价款的，应予支持，未使用“应当”参照合同约定支付工程价款的提法，可见上述规定只是一个授权性规范，并非人人得以遵守的义务性规范，对于承包人主张以现行定额鉴定并支付工程款的诉讼请求是否支持，《解释》未作明确规定，由此带来适用法律争议和不确定性。 ????? 最高人民法院黄松有副院长在2004年10月27日就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中，对上述司法解释的制定精神作了解答。记者问：“按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无效合同的处理原则”？黄松有副院长解答：“《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折