[司法考试]向高甲卷三讲义.doc

向高甲民事诉讼法专题讲座 向高甲 第十一讲 财产保全和先予执行 一、财产保全 （一）财产保全的种类 诉前财产保全 诉讼中的财产保全 提起主体 利害关系人提出申请 当事人申请或人民法院依职权保全 提起时间 起诉前 法院受理后裁判作出前 提起原因 情况紧急，不立即采取保全措施将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害 因一方当事人的行为或其他原因可能导致法院将来的生效判决不能执行或难以执行 担保要求 必须提供 法院可以要求提供 管辖法院 财产所在地人民法院 （1）在一审中，由一审人民法院管辖； （2）在当事人提起上诉，二审法院接到报送的案件之前，由第一审人民法院保全， （3）在二审中，由第二审人民法院保全。 法院裁定的期限不同 必须在48小时内裁定 只有情况紧急的才要求48小时 【真题再现】[1] （二）财产保全的范围 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 （三）财产保全的措施 查封、扣押、冻结财产以及法律许可的其他方法。 （四）财产保全的解除 1.没有起诉：诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉。 2.提供担保：被申请人提供了相应的担保，人民法院应当及时解除财产保全。 3.财产保全的原因和条件不存在或者发生了变化：如被申请人在保全期内履行了义务。 （五）财产保全的救济 1.当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 2.人民法院根据申请人的申请而采取保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全而受损失的，申请人应承担赔偿责任。 二、先予执行 （一）适用范围 1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件； 2、追索劳动报酬的案件； 3、因情况紧急，需要先予执行的案件。这类案件是指以下几种情况：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 （二）条件 1、当事人之间所争之诉必须是给付之诉； 2、当事人之间权利义务关系明确； 3、有先予执行的迫切需要，即不先予执行，将会严重影响申请人的生活或生产经营； 4、当事人向人民法院提出了申请。 5、被申请人有履行能力。 （三）程序要求 1、担保——非必要性 2、范围---先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。 3、裁定程序——经过开庭审理 4、救济—当事人不能上诉，但是可以申请复议，复议期间，不停止执行  向高甲民事诉讼法专题讲座 向高甲 三、调解协议的内容 可以协议的内容 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。 （2）双方可以就不履行调解协议约定民事责任。 （3）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。当事人或者案外人提供的担保的效力依据《担保法》确定，即如果符合《担保法》规定的条件时生效。 （4）当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。 不可协议的内容 （1）侵害国家利益、社会公共利益的； （2）侵害案外人利益的。 （3）违背当事人真实意思的。 （4）违反法律、行政法规禁止性规定的。 【注意】也不能约定说，一方不履行调解协议，另一方可以请求法院对案件做出裁判的条款。 四、调解完毕后的结案方式 1.以调解书结案 1.通常情况下都是应该制作调解书，应注明诉讼请求、案件事实、和调解结果。 2.由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。 3. 调解书经双方当事人签收后，具有与生效判决同等的法律效力。 （1）调解协议达成后，调解书送达前可以反悔； （2）调解书不适用留置送达、公告送达。 法定可以不制作调解书的情形 【真题再现】[1] （1）调解和好的离婚案件； （2）调解维持收养关系的案件； （3）能够即时履行的案件； （4）其他不需要制作调解书的案件。 3.和解结案的方式 （1）请求依据和协议制作调解书。 （2）申请撤诉。 五、调解的效力 1. 调解的生效时间 一般情况 调解书应自双方当事人签收后才发生法律效力 特殊情况 对于不需要制作调解书的案件而言，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后，调解即具有法律效力。 2.调解的效力 终结力 调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。当事人也不得以同一事实和理由再行起诉。 确定力 实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定 执行力 具有给付内容的调解书，具有强制执行力。  向高甲民事诉讼法专题讲座 向高甲 第一讲 民事诉讼与民事诉讼法 民事纠纷及其解决方式 1.和解 和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议； 2.调解 指争议双方当事人在