[司法考试]商品房买卖合同为开发商服务下.doc

中华全国律师协会 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引（下） ? 第二编 律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引 ??? 第一章? 诉讼与仲裁的一般规定 第一节诉? 讼 第129条诉讼主体的确定 ??? 129．1一般规定 ??? 根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49、第56、第108条等规定，原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。 ? 129．2律师为开发商提供法律服务的内容 ? 律师应根据案件的具体情况分析确定适格的诉讼主体。在商品房买卖合同纠纷中，一般情况下开发商为被告，特定情况下开发商为原告。 ??? 129．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容 ??? 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。 ??? 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，律师应申请法院不追加开发商为当事人，但开发商提供保证的除外。 ??? 对于自然人为被告时，原告律师须审查被告的婚姻状况及该债务是否夫妻共同债务，并决定是否须追加其配偶为共同被告。 ??? 129．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示 ??? 律师应审查相关文件以确定适格的诉讼主体，不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或法院追加的不适当的主体，应提出异议。 第130条诉讼请求的确定 ??? 130．1一般规定 ??? 律师在起诉前，须分析本案的法律关系，选择合适的诉讼请求，提出恰当的标的金额。 ??? 130．2律师为开发商提供法律服务的内容 ??? 开发商为原告时，可主张的诉讼请求，主要涉及合同的效力、购买款的支付及逾期支付的违约责任、合同的解除、定金的扣罚等。 ??? 130．3? 律师为开发商提供法律服务时的重点内容 ??? 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，开发商可以请求违约金数额或者损失赔偿额参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 ??? 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。 ??? 开发商向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，买受人与开发商都可以请求按照法律关于定金的规定处理。 ??? 开发商不能以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效。 ??? 开发商对于未取得商品房预售许可证明时订立的商品房买卖合同纠纷，应争取在起诉前取得预售许可证明，否则会导致合同被确认无效。 ??? 130．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示 ??? 律师应避免提出不合理的诉讼请求。尤其是对于合同效力的判断，同时须考虑诉讼金额的合理性。 第131条诉讼管辖的确定 ? 131．1一般规定 ? 《民事诉讼法》第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院专属管辖。 ? 131．2律师为开发商提供法律服务的内容 ? 律师应告知当事人因不动产提起的诉讼，属专属管辖，合同约定的协议管辖因其违反专属管辖的法定要求而无效。 ? 131．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容 ? 若合同约定了选择特定仲裁机构仲裁的仲裁条款是有效的。若当事人双方均不愿由不动产所在地法院管辖，律师可以建议当事人双方考虑选择交由双方均认可的仲裁机构仲裁，补签仲裁协议。 ? 131．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示 ? 律师应提醒当事人注意在仲裁与诉讼中选择一种解决争议的方式。对于违反专属管辖的案件应及时提出异议，注意避免因未及时提出异议而导致继续审理或程序无效而重新审理。 第132条诉讼时效的审查 ? 132．1一般规定 ? 律师审查诉讼时效时，应注意审查是否超过诉讼时效期间、有无诉讼时效中断的事由。 ? 132．2律师为开发商提供法律服务的内容 ? 对于在诉讼时效内的案件，应告知当事人及时起诉。对已超过诉讼时效的案件，应告知当事人采取补救措施。 ? 132．3? 律师为开发商提供法律服务时的重点内容 ? 开发商的相对人主要是买受人，而买受人的主要义务是支付购房款，因此，开发商应注意合同约定的买受人的付款时间，尤其是分期支付的，应注意首期付款时间而产