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简论抵押权的存续期间 　　一、关于约定抵押期间的效力 　　《解释》第12条第1款规定“当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。” 该解释否定当事人约定抵押权存续期间的效力，其主要理由是： 　　1、理论上的原因。物权法属强行法，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法以外的方式消灭物权。《担保法》没有规定担保物权可以因当事人约定期间届满而消灭。承认约定抵押期间的效力，期间届满抵押权消灭，与抵押权担保债权受偿的目的相悖。 　　2、担保实践上的原因。担保实践中，约定担保期间的设立不利于债权的保护，期间届满后继续担保，重新登记又要缴纳登记费用，甚至重新进行担保物的评估，支付评估费，显著增大担保成本。长此以往，不利于担保市场的发展，进一步导致债权风险的增大。但笔者认为： 　　(一)原则上应当承认约定抵押期间的效力 　　1、承认约定抵押期间的其效力符合法理。虽然抵押权属于物权，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定、消灭物权，但是从理论上讲，从物权的性质上看，除了所有权(自物权)为无期物权以外，包括抵押权在内的他物权作为一种定限物权，通常是有期物权，其权利存续期间包括法定期间和约定期间，并非不可以由当事人约定。物权行为是引起物权变动(设立、变更、消灭)的诸多原因中最为常见和主要的原因。实践中，导致物权发生变动的物权行为又以双方物权行为---物权契约最为常见，运用最为广泛。现行的物权法律制度尚且允许当事人合意设立、变更、消灭物之所有权，抵押权作为所有权的派生物权之一，法律为何要禁止当事人合意变动呢?况且，抵押权设定与否均由当事人自由决定(目前我国还没有规定法定抵押权，现实中的抵押权均为当事人约定而设立的，《合同法》第286条规定不是法定抵押权，而是法定优先权)，成立后的抵押担保合同也允许当事人自愿协商变更、解除，从而导致抵押权的设立、变更和消灭，为何要禁止当事人约定抵押权的有效存续期间，禁止约定抵押权消灭的事由呢? 　　2、承认约定抵押期间的效力符合有关立法的精神。我国现行的有关法律允许当事人合意变动他物权，约定他物权的存续期间。如《土地管理法》第15条、《农村土地承包法》第20条规定，国有土地、农民集体土地承包经营的期限在不违反法定承包期限规定的情况下可以由合同约定;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第29条规定，国有土地使用权租赁期限在不违背法律、法规和出让合同规定期限的情况下，可以由当事人约定。约定期限届满，基于合同而设立的土地租赁使用权、承包经营权归于消灭。抵押权与上述使用权、承包经营权等用益物权同属于他物权，而且用益物权对物的支配性比抵押担保物权对物的支配性更强，法律既然允许约定用益物权的存续期间，自然也不必禁止约定抵押权的存续期间。 　　3、承认约定抵押期间的效力符合客观实际，也不违背设立抵押权的目的和价值功能。设立抵押担保物权的目的和价值功能主要有三个方面：一是确保债权受偿功能。设立担保物权强化债权的效力，对债权受偿提供切实有效的保障。二是促进资金融通功能。运用担保物权加速社会资金的融通，促进经济繁荣。三是充分发挥财产效用的功能。担保物权的设立不影响担保物的使用价值，使物的效用得以充分发挥。允许当事人约定抵押权的存续期间，有利于促使抵押权人积极行使抵押权，及时实现抵押物的担保价值，使主债权及时获得有效的清偿。因此，当事人合理约定抵押权的存续期间，并不违背抵押权担保债权受偿之目的和价值功能，不会降低抵押担保的信用和增加债权的风险。现实生活中，人们普遍具有约定合同期限的习惯，在订立抵押担保合同时约定合同期限的情形也并非少见。法律承认约定抵押期间的效力，能够促使当事人在约定具体的担保期间时，充分地考量双方诸多利益关系要素，包括期间届满后是否可能续保续登，以及对双方的利益可能带来的影响，谨慎合理地确定担保期间的长短，尽量避免期满后续保续登增加担保成本，因而也不会妨碍抵押担保市场的健康发展。 　　(二)禁止某些特殊的约定 　　原则上承认当事人约定抵押权存续期间的效力，不等于允许其任意约定。对以下两种约定应予禁止，明确规定其约定无效，适用法定存续期间的规定。 　　1、约定的抵押期间短于或等于主债务的履行期限 　　抵押权人只能在主债务履行期限届满而未受清偿时方可实行抵押权，以确保债权的实现。倘若承认此种约定的效力，则在抵押权人可以行使抵押权时，其抵押权已经因约定期间的届满而消灭，债权人已经无权行使抵押权，显然有悖于设置抵押权确保债权受偿的目的和价值功能。因此，对这种约定在立法上应当予以禁止，否定其效力。 　　2、约定抵押权存续期间至主债权受到清偿之日止 　　此种约定虽然对于有效地保障债权的受偿具有积极的意义，体现抵押权确保债权受偿的目的和价值功能，但同时又有以下弊端：一