合同解除有溯及力可以休矣 以我国民法的实证分析为基础.doc

合同解除有溯及力可以休矣--以我国民法的实证分析为基础 / 邮件群发 　　一、合同解除溯及力问题的现状 　　合同解除溯及力问题，是指在合同解除后是否具有溯及消灭效力上产生的论争。溯及力问题是合同解除的基础性问题，不仅事关解除效力的确定，更决定着解除后合同当事人之间法律、利益关系处理的方法和标准。其核心争点是合同解除是否应当有溯及地消灭解除时点之前业已形成的法律关系，并据此分裂为两大主张mdash;mdash;解除有溯及力和解除无溯及力。纵览各国立法，在合同解除溯及力问题上莫衷一是，有的溯及消灭，有的不溯及消灭，还有的区分情况对待。整体来看，关于解除是否具有溯及力的论争主要集中在三个方面:一是解除后合同当事人之间的应然状态是什么:是合同未曾订立?还是合同已经全面履行?二是违约赔偿的标准是什么:信赖利益赔偿?还是履行利益赔偿?三是解除后的返还给付请求权的性质是什么:返还原物?还是债权性返还?其中最核心的是第一项，它是合同解除效力制度的基础，决定着其基本结构和主要规则。如解除后当事人之间的应然状态相当于合同未曾订立时，则解除应有溯及力，守约方不能获得赔偿或者仅有信赖利益赔偿;如解除后当事人之间的应然状态相当于合同得到全面履行时，则解除应无溯及力，守约方可获得违约方的履行利益赔偿。 　　解除有溯及力将合同解除后当事人之间的应然状态设定为合同订立前。表面上这使得当事人;回复rdquo;了自由缔约地位和原有利益格局。但实质上这种解决方式有意无意间掩盖了这样一个事实mdash;mdash;当事人的给付(物)可以;回复rdquo;，但当事人原订立合同时所处的经济形势、交易机会、社会环境等永远不可能;回复rdquo;。也即解除有溯及力主张对;缔约磋商mdash;mdash;合同订立mdash;mdash;合同履行mdash;mdash;合同解除rdquo;整个期间所耗费的时间和机会成本等并未予以考虑。其所关注的仅仅是三维空间里;物之原状rdquo;的回复，并不考虑四维时空中时间成本、机会成本等与物之原状的一同回复。这一关键点至今没有得到各国法学界的足够重视，导致合同解除在理论和制度上都充斥着严重的逻辑矛盾。比如，1999年《法国民法典》第1183条规定:;解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复至如同此前并不存在债之关系的状态。rdquo;这显示其追求的解除效果是使得当事人之间的法律关系回到合同未曾订立时。既然连合同都未曾订立，违约方最多只需赔偿守约方的实际损失即可。但该法第1149条却规定:;对债权人应当给予的损害赔偿，一般来说，为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益rdquo;，合同解除后赔偿履行利益的态度却又如此明确。《意大利民法典》(2004)第1458条与第1453条也存在同样的逻辑冲突。旧德国民法也有类似问题，因而德国联邦法院(BGH)不得不在司法裁判中通过突破立法来进行调和。 　　随着法律全球化演进，解除无溯及力的影响日益扩大，原本就非星星之火，而今更有燎原之势!CISG、PICC、PECL等国际民商立法先后确立解除无溯及力，1992年《荷兰民法典》率先明确合同解除无溯及力，2002年《德国债法现代化法》亦放弃了解除有溯及力。但我国《合同法》第97条并未对溯及力问题明确表态，学界对此展开激烈争论。作为法条起草人之一，学者崔建远明确第97条采纳的是直接效果说，合同解除有溯及力，且解除后的损害赔偿范围是履行利益，不以实际损失为限。其还在多篇文章中回应该问题，但却始终无法对第97条作出系统而又合乎逻辑的有溯及力解读。尽管解除有溯及力仍然占据着主导地位，但质疑、批判声音不断。司法实务上，解除是否具有溯及力同样是分歧重大。最高人民法院公报2010年第5期所载;桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案rdquo;中，法院认为解除有溯及力并否定了合同解除与违约金支付的并存;但在两年后公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)第26条却又明确规定合同解除与违约金请求权可以并存。 　　二、对合同解除有溯及力的实证批判 　　当今社会交易高度发达，使合同法成为民法甚至是所有法律学科中最具实践性的一门。因此，探讨合同问题，实证分析就甚为重要。以下就以我国民法制度为基础，用实证分析方法对合同解除有溯及力在法律实践中暴露出来的主要问题展开分析和批判。 　　(一)解除有溯及力导致逻辑矛盾 　　解除有溯及力遭致批判众多，首当其冲的就是其严重的逻辑矛盾mdash;mdash;既然解除已经溯及消灭了合同关系，那就必然导致;约之不存，违将焉附rdquo;的尴尬处境。而在违约都丧失存在基础的情况下，守约方要求违约方承担违约责任并赔偿履行利益必将面临更严重的逻辑障碍。 　　为避免逻辑冲突，学者王利明、李永