关于人保物保并存时的风险提示.docVIP

关于“人保、物保”并存的法律风险提示 案例： 某房地产公司甲向我行贷款三千万元，以其价值八百万元的土地进行抵押并办理了登记， 乙公司以其价值一千万元的土地抵押并办理了登记，丙公司提供连带责任保证。 分析： 这是一起典型的“多种担保方式并存于同一债权之上”的案例，既有物保又有人保， 既有债务人提供的物保又有第三人提供的物保。在这种情况下，我们需要关心的问题是：当债务人甲不能按约偿还贷款时，我行能否向甲、乙、丙任意选择主张担保责任以维护我行债权。甲、乙提供的物保对于丙的保证而言是否应当优先清偿？《物权法》176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。此条款明确了当人保、物保并存时的适用规则，即：有约定的从其约定；没有约定或约定不明确的，先就债务人之担保物实现债权，提供物保的第三人和保证人的担保顺位相同，且保证人享有先诉抗辩权。所谓“先诉抗辩权”，是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利。提供物保的第三人虽非保证人，但根据《物权法》176条，在既有债务人提供物保又有第三人提供物保，且没有约定或约定不明确的情况下，提供物保的第三人显然也享有对债务人的先诉抗辩权。 就本案而言，当甲不能按约定偿还我行贷款时，如果我行和乙、丙没有就其先诉抗辩权做限制性约定，则我行必须先向甲主张担保责任，而不能选择向乙或丙主张担保责任。这无疑不利于我行债权的实现。 建议： 第一，我行在与第三人以及保证人签订的抵押合同、质押合同或者保证合同中，应当明确约定该第三人或保证人不享有先诉抗辩权或者要求该第三人或者保证人做出放弃先诉抗辩权的承诺。 第二，鉴于法学界对《物权法》176条本身仍存在理解上的分歧（对此分歧笔者在此不做介绍和评述），为避免争议，建议我行在与第三人签订抵押合同或质押合同时，应事先做出“在债务人不能按照约定履行债务时，我方既可向债务人提供的担保物申请执行，也可以向该第三人提供的担保物申请执行”的明确约定；在与保证人签订保证合同时，也应事先做出“在债务人不能按照约定履行债务时，我方既可向债务人提供的担保物申请执行，也可以要求保证人承担保证责任”的明确约定。 第三，对于上述各类担保合同中有关放弃先诉抗辩权的约定或承诺应当予以特别说明，并对合同中约定的关于“强化第三人或保证人担保责任”的相关条款在字体上应做“加黑加粗”等特别处理，避免因该类条款发生诉讼争议，被认定为“约定不明确”或“格式条款”而导致我行不能适用该类条款实现债权。 辽宁省分行法律合规部：陈硕