07功利主义法学和早期分析法学.pptVIP

（一）从总体上讲法学分为阐释性法学和审查性法学 阐释性法学—法的实然 审查性法学—法的应然 （二）法学门类的划分 1、根据法律的支配范围—特定国家的法律与涉及一切国家的法律—局部的法学和普遍的法学 2、根据被控制的行为人的政治性质—国内法和国籍法—国内法学和国际法学 3、根据法律的有效时间—历史法学和现行法学 4、根据法律的表达方式—成文法和习惯法 5、根据惩罚的种类—民法和刑法 要理解法律,特别是要理解法律的缺陷。 温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。 边沁的功利主义理论是西方法律学说的主导性原则之一，他的功利主义学说对英国的立法和政策影响极大，在当时历史时期是起到了积极作用的，他的一般法理学实际上是分析法学的起点。 （一）生平 约翰·密尔（John Stuart Mill，1806-1873）：英国著名哲学家、政治思想家和自由主义着，詹姆斯·密尔之子。 （二）著作 《论自由》（严复译：《群己权界论》）、《功利主义》、《代议制政府》、《妇女的服从》等 （三）密尔的新功利主义理论 1、注重社会之乐、集体之乐，而非个人之乐； 2、苦乐本身有质的差异，有精粗优劣的不同； “宁愿做一个不满意的人，胜过做一头满意的猪；宁愿做一个不满意的苏格拉底，胜过做一个满意的白痴。” 3、要承认人与人的差异； 4、苦与乐或趋乐避苦并非是权衡后的选择，有时单靠习惯即可。 （一）黑人的平等权问题 （二）妇女的平等权问题 （一）强调对个人的自由或权利的保障，是自由主义的核心 （二）为保护自己，需筑起三道道德信念的坚固大堤 　　　　　最广义的良心自由：思想自由 　　自由　个人生活或个性自由 　　　　　联合自由　 １、思想自由 　　（１）思想自由的重要性：人的认识能力的局限性和具体认识的相对性，致使真理难以获得，没有思想自由，就导致真理易被掩盖。 　　（２）思想自由包括言论自由和出版自由等 ２、个人生活自由：个性自由 （三）自由的限制 1、在不损害或妨碍他人的限度之内，个人享有充分的自由，在至涉及本人的事情上，个人的独立性是绝对的。 2、自由的限制就是，在个人的行为涉及他人时，需要对社会负责。 （一）政治制度的选择（不是最佳，而是适合） 1、人民必须愿意接受； 2、人民必须愿意并能够作为保存它所必要的事情（捍卫）； 3、它们必须愿意并能够作为使它能够实现其目的而需要他们做的事情（素质）。 （二）理想的政府形式的基础 1、每个公民对于最高权力其行使有发言权； 2、每个公民均有机会担任公职。 （三）代议制易陷入的弊端 1、由同一阶级构成的议会多数有实行阶级立法的危险； 2、议会议员的智力水平因扩大选举权而不断下降，趋向于集体平庸。 （四）解决弊端的方法 1、为防止阶级立法，应保证少数人有充分的代表； 2、为克服“集体平庸”，应实行“复数投票”制度。 密尔作为自由主义法学派的创始人，他注意到社会权力的加强对个人权利的削弱，重视个人自由，主张政治自由主义，其自由主义理论产生了重大影响，成为西方政治和法学的主流思想。 （一）生平 分析法学的创立者，系统阐述法律命令学说的第一人，被誉为“现代英国法理学之父”。 （二）著作 生前：《法理学的范围》 身后：《法理学讲义》 （一）思想渊源 1、边沁的功利主义 2、孔德的实证主义 （1）实证主义是超越唯物主义和唯心主义的哲学。主张哲学只应研究实在有用的知识，即关于现象范围内的东西，至于这些现象背后的原因是什么，本质是什么，以及事物的规律性和因果关系，都不属于实证知识的范围。摒弃关于事物的本质、宇宙的本源等虚妄的形而上学。 （2）实证主义哲学是最高级的最科学的哲学 神学（虚构）--形而上学（抽象）--实证（科学） 实证阶段：一切知识、科学、哲学都以实证的事实为基础。 （二）研究方法——分析实证的方法 法理学的研究方法就是分析方法，分析方法就是指将世界上已有的法律体系进行比较，然后进行精致和细微的分析，然后再把组成法律的各种要素抽出，来寻找所有法律体系共同的、一般的原则、概念和特征。 奥斯丁将罗马法、英国法和德国法放在一起进行比较分析，从形式上寻找不同国家的法律体系具有的共同的原则和概念。 （一）法的概念 1、 “法律”一词的四种含义 （1）神法（上帝之法） （2）实在法：严格意义上的法 （3）实在道德：部分是非严格意义上的法，靠舆论的直接作用和影响的支持而起作用。 （4）比喻性的法律：非严格意义上的法 注意： （1）奥斯丁认为国际法不是实在法，而是实在道德。 （2）奥斯丁研究的法局限于实在法 2、法律的概念——法律命令说 （1）主权者（习惯地服从且仅唯一习惯的服从的特定的社会优势者） （2）命令