政府采购的法律性质-中国人民大学法学院.pdfVIP

第二讲　政府采购的法律性质 • 一、政府采购法律性质各说概要 • （一）政府采购民事行为说 • 民法学者认为政府采购是民事行为。如王泽鉴在 其 民法总则》中指出政府从事私法行为（如向 私人承租房屋、购买物品）时，因非基于公权力 的地位，故属于私法行为。 • 一些民法学者（崔建远、王利明、梁彗星）就否 认行政合同的存在。　 阅读 • 崔建远： 行政合同之我见》，载 河南政法管理干 部学院学报》2004年第1期。 • 王利明： 合同的概念与合同法规范对象》，载 法 学前沿》 （第2辑），法律出版社1998年版，第6页。 • 梁彗星： 民法学说判例与立法研究》 （第2辑）， 国家行政学院出版社1999年版，第190－191页。 • 杨汉平： 政府采购法律制度理论与实务》，西苑出 版社2002年版，第153页。 （二）政府采购行政行为说 • 在制定合同法的过程中，行政法学者应松年在 法制日报》上发文主张在合同法中对行政合同 作出规定，并提出判断行政合同的三项标准：（1） 合同当事人中居于主导地位的当事人为代表公共 利益的行政机关；（2 ）合同目的在于实现行政管 理和公共利益的目标；（3 ）在合同权利义务配置 上，行政机关保留了某些特别权力，如监督、指 挥合同的实际履行，单方变更合同、制裁相对方 的权力。 • 政府采购行政行为说所持的主要论据是：（1） 从法律关系的主体地位来说，双方法律地位不 对等； • （2 ）从行为目的来看，政府采购的目的是为 了实现公共利益，不是当事人之间的个人私利。 • （3 ）从意思表示来说，民法上契约自由的原 则并不完全适用。 • （4 ）行政法论者还试图从采购资金的来源是 公共资金来说明政府采购行为的行政性。 阅读 • 应松年： 行政合同不容忽视》，载 法制日报》1997年 6月9 日。 • 肖北庚： 论政府采购合同的法律性质》，载 当代法学》 2005年第7期。 • 曹富国、何景成： 政府采购管理国际规范与实务》，企 业管理出版社1998年版，第92页。 （三）政府采购公私法兼容说 • 政府采购行为混合说的理论基础与公法私法分 类的混合说有着渊源，又称折衷说。 • 该学说主张将几种标准结合起来考虑公法与私 法的划分，特别是将主体说与关系说结合起来。 • 混合论者认为政府采购中既有私法行为，也有 公法行为，多数国家所采取的“两阶段理论” 即 为证明（政府采购行为在合同缔约前适用行政 法，合同缔结后适用合同法）。 • 参见余凌云： 行政契约论》，中国人民大学 出版社2000年版，第11页以下。 （四）政府采购经济法行为说 • 基于中国经济法理论，史际春与邓锋提出“从法律制度方 面而言，这样的政府采购决定了其必然是在行政法架构内 追求内部控权，而平等的合同关系则依赖私法体系，这是 一种‘纵横分离’ 的调控模式。而在市场经济条件下，需要 对政府采购实行‘纵横统一’ 的管理和调整，由此决定了市 场经济条件下的政府采购的制度必然属于经济法的范畴。” 支持观 • 政府采购有宏观调控的职能 • 政府采购体现了国家对经济生活的干预 • 政府采购体现了国家意志的实现 • 参见史际春、邓锋： 经济＜政府商事＞合同研究》，载 河南大学学报》2000年第4期。 二、国外对政府采购法律性质的界定 • （一）大陆法系国家的观点－－以法国、德国为代 表 • 1.德国 • 德国认为政府采购是民事行为。因为其将国家分为 两个独立法律人格：一是行使公权利的国家；其二 是以“国库” （Fiskus）一词代替具有私法人性质的国 家。受此影响，德国认为政府采购不涉及公共权威， 可以用国库行为来调整，行政主体在政府采购合同 订立过程中所有的行为，包括整个政府采购程序乃 至确定中标供应商，这类法律关系是私法关系，受 普通法院的管辖。 2.法国 • 法国认为政府采购是行政行为。在对政府采购 性质认定上，法国受其首创的公务理论学说的 深刻影响。这一学说是对当时“公共权力说” 的 补充，公共权力说将政府的活动仅界定为权力 行为和管理行为，公务说在此基础上指出公务 主要是从实质意义着眼，是指政府直接以满足