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同业竞争的判断及解决 刘秋明 原创 | 2009-05-22 14:33 | 获1票 投票 投票人 本文已获编辑推荐标签： 同业竞争 同业竞争是拟上市公司与控股股东从事相同的业务或具有竞争性的业务，拟发行企业与控股股东或并行子公司之间是否存在同业竞争，是影响企业能否顺利上市融资的关键性因素。在世界范围内，监管机构均将有效避免同业竞争作为IPO应遵循的原则之一。因此，拟上市企业在提出发行申请前，应避免其主要业务与实际控制人及其控制的法人从事相同、相似业务的情况，避免同业竞争，存在同业竞争情况的，应制定具体解决的措施。 一、同业竞争的形成与判断 在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。 同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。 同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货，一个是立足于生活小区的小型超市，一个是综合性的商场，从市场定位、客户对象等还是有区别的，并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展，无论要谁兼并谁都有一定的困难，因此深万科在公告中这样表述：“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业，但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异，并没有构成直接对立的利益冲突。华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展，与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系，也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下，可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。 二、同业竞争的解决 在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式： （1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方； （2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购； （3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务； （4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺； （５）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。 三、同业竞争的解决：一个案例 下面以一家跨国公司在国内的合资企业为例，提供了解决同业竞争问题的思路，并就每种方案的利弊进行了详细阐述。 SP公司是一家世界五百强企业，SPPC是其在江西的一家合资企业，该企业的股权结构是SP公司占出资比例的70%，而中方股东占出资比例的30%，公司主要生产抗生素药品，属生物制药行业。SPPC公司的产品具有较高的技术含量，加上近年来产品销售良好，公司盈利能力突出，经营业绩保持了稳定增长。为了更加接近原材料生产基地，进一步降低生产成本，SP在河南省亦成立了一家中外合资公司SPLH，该公司的产品与SPPC公司完全相同，两公司的股权结构也完全一致，由SP公司绝对控股，但SPLH公司由于经营方面的原因，经营业绩平平。随着国内A股市场对外企的开放，SP公司决定重组在国内的企业，并争取在A股市场发行股票融资。经过反复论证，SPPC公司由于具有较强的综合竞争力，被集团做为A股上市融资的试点，但在改制重组的过程中，所遇到的最大问题就是SPPC公司与SPLH之间的同业竞争关系。针对上述SPPC公司在改制上市过程中存在的同业竞争问题，有以下四个解决思路。 方案一：由SP公司将其持有的SPLH公司70%股权中的全部或部分出让给与SP公司不相关的独立方。 优点：该方案使SP公司对SPLH的控股权消失，能彻底地解决同业竞争关系，使SPPC与SPLH之间的并行关系消失，简化了SPPC上市的相关程序，同时不影响股份公司未来的经营业绩和发展前景。 缺点：SP公司失去对SPLH公司的控制权。