公共道德及公共秩序之概念及其相互关系.pdf

第一章 公共道德及公共秩序之 概念及其相互關係 法律及政策制定，無論係由自然法衍生而來，或因應當下需 要而生，多數法律均隱含維護公共道德及公共秩序等具高度公益 性之社會價值。道德與秩序皆屬於不確定之概念，且會因時、因 地而有所不同，故若欲以此二概念為立法理由時，該國之禁止或 限制措施應力求明確並嚴守法律保留原則。由此可知，若將公共 道德及公共秩序明文作為立法理由而為規範，須嚴格限縮道德及 秩序管制措施之適用範圍，即以公共道德及公共秩序為管制措施 應限縮於「為維護公共道德及公共秩序為必要」。 與內國法中「以公共道德或公共秩序為管制基礎之必要措 施」相對者，擴大適用該例外於國際經貿組織中，可轉化為主張 「以公共道德或公共秩序作為例外基礎之必要措施」。若以相類 似的思維推論，勢將先界定何者屬於此類例外之範疇與主張例外 之必要性。此時，公共道德與公共秩序之範疇界定將成為是否可 成功主張該例外的第一道關卡，政策實行的政策目的及手段性將 成為第二、第三道關卡。在主張以公共道德或公共秩序作為例外 上，三者缺一不可。 若欲於國際經貿組織中主張公共道德或公共秩序例外時，考 量各國法律、文化與宗教等背景各異。何時需使用公共道德及公 共秩序例外條款作為排除國際條約義務或正當化內國法所設之限 制時，各國皆採取不同的態度，也造成「一國的例外在他國眼中 2 WTO下公共道德及公共秩序例外 成為貿易障礙」。 因各國對於公共道德或公共秩序的認定標準不一，若未統一 出檢驗及認定方法，而放任各國在制定政策使用時，可隨意以各 自認定之公共道德與公共秩序作為政策制定目的，將會大大降低 條約履行的可能性，有礙國際間商業交往的穩定和安全，有悖於 當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共道德或公共秩序 例外條款之適用是否恰當及必要，應受廣泛且足夠的重視。 欲適用此一例外條款的基本前提應對「公共道德」、「公共 秩序」這二詞彙有相對且明確的認識和界定，進而避免濫用，達 到防止各國任意排除條約適用，並堂而皇之冠以「維護公共道德 及公共秩序」的名義。但難題隨即出現，也就是公共道德、公共 秩序例外條款中最基本的概念 — 「公共道德」及「公共秩序」 的定義為何，也決定了該例外是一個彈性的、不斷變化的概念。 從來沒有學者或國際爭端解決機構對此做過成功的界定。為使公 共道德及公共秩序例外條款在實踐中有效運行，首先應使公共道 德及公共秩序例外條款有確實發揮其意義之必要。本章乃應此兩 者之不同，先論述國際社會對於公共道德及公共秩序所作出的詮 釋及定義。 第一節 公共道德及公共秩序定義 公共道德或公共秩序之定義，如同人權或文化等概念，本身 即存在相當程度地不確定性，除了「公共」本身會造成範圍及數 量上的疑慮，「道德」及「秩序」也會因空間及時間的不同而有 相當程度的差異。 公共的範疇將決定道德與秩序的主張範圍，也就是多大地域 範圍的道德及秩序之集合是我們所欲主張及用作抗辯的理由。換 言之，應以多大的範圍方可構成「公共」之要求，範圍為一國際 第一章 公共道德及公共秩序之概念及其相互關係 3 組織內部所有會員家所聚集而成的公共？抑或僅須一國領土上之 公共？公共的定義範圍仍是未定的爭論。公共形成的意識集合與 地方價值的公益範疇如何結合而成為「公共道德」或「公共秩 序」，也將成為決定此二概念之範圍與界限。 本節先以簡單的字義解釋作為出發，分別論述「公共」、 「道德」、「秩序」三概念。在將其加以組合為「公共道德」及 「公共秩序」，並推演出各詞彙之意義。期藉由詞彙之解釋刻劃 出二概念的基本意義。 第一項 文義解釋 將兩概念拆解而由一般解釋出發，擬將「公共」、「道德」、 「秩序」三概念分開加以解釋。 依據牛津英語辭典（ SHORTER OXFORD ENGLISH DICTIONARY ） 之解釋，「公共（public ）」意指「屬於一群體或一國之人民或 與其息息相關者（of or pertaining to the people as a whole; belonging to, affecting, or concerning the community or nation. ）」，更進一步 者， 乃「可供全體共用、共享之 」1 。由以上推導，含有「公共 利