[经济学]商业秘密制度的法经济学分析周翼复旦大学 经济学系_上海 200433.doc

商业秘密制度的法经济学分析( 周 翼 （复旦大学 经济学系，上海 200433） 摘要：在经济学和法经济学领域，对商业秘密制度的研究要明显少于对版权、专利权等知识产权制度的其他形式的研究。本文从法经济学角度对商业秘密制度进行了分析，认为与消费者直接相关的信息和知识不应属于企业的隐私，消费者有权知道消费品的全部真相，同时通过对商业秘密与开放知识的福利经济学分析，认为作为保护强度超过版权和专利权的“超级专利权”的商业秘密制度大幅度地降低了消费者及整个社会的福利水平，本文从而对商业秘密制度提出了质疑。 关键词：商业秘密；隐私权；自由知识 中图分类号：F062.3；F038.2 对于全球著名品牌可口可乐，不少人知道，除了其公开的主要配料（包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯叶等）之外，在其中占不到1%的神秘配料则是受法律制度保护的“商业秘密（Trade Secrecy）”（新华社，2006a）。这就是说，尽管全世界各地每天都有难以计数的消费者在饮用可口可乐，可是他们中的任何一个人都无权过问可口可乐中那不到1%的神秘配料的确切成分，而那部分的神秘配料的成分却是人类的认知能力已经知晓的、只是为了大公司的超额利润而被人为掩盖起来、目前可能还无法用反向工程的方法将其还原的物质。换一句话说，在现有的法律制度下，可口可乐的消费者们无权知道他们在喝的究竟是什么东西。本文将就这样的一种商业秘密制度作一法经济学的分析。 一、商业秘密属于企业的隐私吗？ 包含在企业向市场提供的商品或服务中或者与该商品或服务直接相关、却被制造商或服务企业隐藏起来的确切内容和信息，应该是商业秘密中最重要的部分。本文的观点是：这部分与消费者直接相关的信息和知识，不应该作为商业秘密而被隐藏起来，换一句话说，消费者完全有权知晓有关他们所消费的商品或服务的全部真相。 在美国，商业秘密法作为州的普通法产生于19世纪中叶（Bone, 1998）。如今，在美国它仍然是州普通法而不是联邦普通法的一部分，尽管它已不再是纯粹的普通法领域（Landes and Posner, 2003）威廉兰德斯Robert G. Bone）教授对它的研究等是为数并不很多的对商业秘密制度的研究的重要组成部分。（Landes and Posner, 2003）Bone, 1998）。 但是，也有学者并不同意这样的看法。埃德温·海廷格尔Edwin C. Hettinger）指出：“商业秘密也不能以隐私的理由加以辩护。一家公司不是一个个人，因此不具有隐私意欲保护的人身特征。”（Hettinger, 1989；Fisher, c. 2001） 罗伯特·波恩从三个方面综述了反对“隐私论”的观点。① 反对者们认为，不存在一般意义上的精神上的隐私权。隐私所涉及的全部或大部分重要利益已经包含在其他权利（如人身权、财产权）之中，隐私权只是这些权利的衍生物。② 即使存在着这样的一般意义上的隐私权，作为商业秘密最普遍的所有者的企业也不应拥有这样的隐私权。企业不具有与隐私有关的人身自由的特征，也不具有与隐私有关的亲密关系或情感的特征。因此，大多数法院拒绝把法律上的隐私权延伸至企业，认为企业是不会有被冒犯、感情痛苦、受羞辱之类的情感体验的。③ 即使企业拥有隐私权，这种隐私权也不应包括商业活动中的商业或技术信息的秘密。大多数支持隐私权的人都把这种权利与个人的亲密状态联系起来，这一点从人们的直觉来看，也是最明显的。然而，受商业秘密法保护的企业的商业或技术信息显然是不属于这一类的，它们并不象个人日记、情书之类的那样属于表示亲密状态或关系的信息。（Bone, 1998） 笔者在这里要表明的观点则是：即使隐私权可以包括企业的商业或技术信息的秘密，这种隐私权也不应包括包含在该企业向市场提供的商品或服务中或者与该商品或服务直接相关的内容、信息和知识。换一个角度说，如果这种与消费者的健康、安全等利益直接相关的信息和知识也可以算作企业的隐私的话，那么这种所谓的企业隐私权就必须服从消费者的权利，包括消费者的人身、财产安全不受所购商品或服务损害的权利、消费者的知情权、获取消费知识权、自主选择权、公平交易权等等。 二、消费者有权知道全部真相 关于商业秘密制度，一方面，从制度设计的角度看，专利法和商业秘密法的关系并不是一种对称的、平衡的、相得益彰的关系。在大多数情况下，在同一个不长的时期内，一般总会有一些人同时或先后产生同一种发明思想（即除商业秘密所有者之外的其他人也很快就能作出同样的发明），或者商业秘密的内容也会通过反向工程等途径很快被知晓，此外，商业秘密所有者也面临商业秘密通过非法的途径（例如非法窃取）被泄露出去的风险。因此，在大多数情况下，拥有发明技术者所面临的并不是两难选择，而是会明显倾向于选择专利垄断权作为保护手段。所以，如果把专利垄断权作