[法律资料]关于改革和完善公证制度的两点思考.docVIP

关于改革和完善公证制度的两点思考 　　一、公证组织和公证员的性质 　　虽然《关于深化公证工作改革的方案》已将公证机构确定为“执行国家公证职能、独立承担责任、按照市场规律和自律机制运行的公益性、非赢利性的事业法人”，但是，笔者认为，这一改革措施仍然是在探索阶段，尚不能成为结论性的意见。把一切都推向经济规律起作用的市场，是对经济活动而言的。对于公证工作的改革，未必适当。众所周知，在市场经济条件下，政府的行政行为将更加尊重市场主体的意思自治精神，更加趋向于中立和监管职能，但是，政府行为永远是政府行为，不可能都被中介机构替代和取消，也不能认为被替代和取消得越多越好。中介机构替代和取消的政府职能应当是可以替代和取消的部门，而政府公证部门不属于被中介替代和取消之列。理由是： 　　第一，公证权在我国当前条件下仍然属于国家证明权，而不能归于市民社会的一般公共权力。我国市民社会十分不发达，在市场经济初期，需要大力培育。但是，公证权不同于代理权或辩护权，后者是站在当事人或委托人的利益的角度而为的行为，与必须由国家行使控诉权或司法裁判权不同，所以，可以将这种角色下放给市民社会承担。有人拿仲裁与公证相类比，认为仲裁权既然能下放给社会，下放公证权也不应当成为问题。但是，要注意两点不同：(1)虽然仲裁权已经下放了，性质上一般认为仲裁权是社会公共权力，并经过国家授权给予市民社会，仲裁委员会成为民间自治机构。但是，笔者认为，仲裁制度实质的效果与行政运作没有多大区别。主要由政府法制局掌控仲裁制度的运作，除北京和上海等地的情况还算比较符合立法最初的意愿之外，许多地方的仲裁委员会同行政机构如出一辙。仲裁庭作出具体裁决时，地方政府进行干预比比皆是。所以，当前在我国中央和地方分权的情况下，仲裁权仍然不能说是一种社会权力，实质上仍然是政府权力。(2)在操作的层面上，公证权也必须属于政府权力或司法权力的组成部分。仲裁中的证据保全和财产保全等行为是由法院进行的。虽然仲裁法授予仲裁委员会以程序中的调查取证权，但是仲裁机构很少使用，这是因为，仲裁的对象一般是合同纠纷，发生纠纷之前，合同都将一般的交易要件通过格式化表达得比较明确，提交仲裁的合同纠纷标的额比较大，纠纷双方一般委托了代理人，从事仲裁程序就可以不需要国家给予强制。但是，公证制度虽然也以双方共同提交公证的意愿为基础，但是，公证要做的工作是确认有关事实或法律文件，赋予其公证效力。这不进行实质的调查是不行的。一般民间机构无权利用政府有关部门的信息情报，不利用这些情报，就无法作出真实性的认定。如果完全采纳进行形式性的审查标准，将会导致公证机构国际和国内信誉的降低，从而损害公证事业的健康发展。在市场经济初期，社会诚实信用原则尚未确立，如果公证仍然无助于建立社会信用，而被不诚实的行为利用，这不是我国公证制度改革的目标。所以，公证权应当成为国家权力的组成部分，为推动市场经济信用秩序的建立和发展发挥应有的作用。 　　第二，公证机构属于国家机构的组成部分，公证员属于国家公职人员。这一做法和立法确认，在法国、意大利、德国、西班牙比利时、奥地利、日本等国该莫能外。从传统看，新中国法律体系更多地受大陆法系国家的影响，整个司法机制的运做也接近大陆法国家，特别是德国和法国。虽然近年引进了美国法律制度，但是，造成了许多制度上的矛盾。比如，我国律师改革更多地取法于美国、英国，虽然有许多好的效果，但是，律师制度与我国司法制度的冲突仍然是很大的，比如，理论和实践都主张搞当事人主义诉讼模式，让当事人主导诉讼，但是，律师没有取证权，还是需要法官依照职权取证，希望把法官应当做的事分配给律师，以减少法官的工作量，避免法官过多地插手案件造成先入为主或偏袒一方。但是，由于法律共同体的整体素质差，法官不在乎律师在法庭辩了什么，甚至混混欲睡，即“你辩你的，我判我的”，由于法律职业全体没有形成道德自律，行贿受贿、在当事人与法官之间拉皮条是许多大牌律师的形象写照。律师成为中介人或自由人的改革，对整个社会公正带来的正面效益可以说是微不足道的。基于这个理由，将公证人作为国家公务员的做法也不能改变。这本身就是对过去改革的改革。 　　二、业务范围的确定 　　我国的市场经济给许多人下海的机会和冲动，也给许多国家机关以“公”的名义下海挣钱的冲动。这是不可否定的事实，在改革初期以及现在、今后的一个时期，整个社会利益将处于重新分配的时期，在利益分割面前，如果政府部门无所作为，将会减轻自己在国家事务中的分量。所以，公证机关也不例外，这是可以理解的。各地公证机关为取得更多的业务或维持自己的生存，纷纷扩大了自己的业务范围，如公证提存业务在90年代初已经被司法部规章确定下来;据悉，上海市将出台一个文件，内容是授权律师和公证人一起监管房地产开发投资基金。这是积极扩大公证事业的思路，笔者很赞成。笔者还