中国外贸代理规范和完善.doc

中国外贸代理的规范和完善 董　盛 关键字：代理 外贸代理 外贸代理法律体系 外贸代理协议 摘要：作者首先从代理着手，介绍了当今世界两大法系下的代理制度。继而结合中国外贸体制改革的轨迹分析了中国传统意义上的外贸代理制度，以及不断完善的中国外贸代理法律体系。最后，作者从国际贸易的业务实践出发，着重分析了代理协议，欲以此为突破口进一步规范外贸代理业务。 外贸代理事实上就是我们通常所说的外贸领域中的代理，但由于这种代理仅应用于我国的外贸领域，并与我国的民法意义上的代理不尽相同，因而也就有必要在其前冠以“外贸”二字。 外贸代理是从代理中分支出来的概念，要想了解外贸代理，须先从代理谈起。代理指代理人接受本人委托，在代理权限内为法律行为，并最终由本人对该行为所产生的法律后果负责的法律制度。当今世界主要存在两种代理制度，即大陆法系的代理制度和英美法系的代理制度。其中，大陆法系存在直接代理和间接代理（即行纪）两种代理制度。直接代理即代理人以本人的名义在代理权限内为法律行为，其法律后果有本人直接承担；间接代理，即行纪，指代理人以自己的名义在代理权限内为法律行为，其法律后果首先由代理人自己负责，代理人在承担了该法律后果后，通过法律程序向本人转嫁责任，从而由本人对该代理行为最终负责。英美法系存在显名代理、隐名代理和不披露本人身份的代理三种代理制度。显名代理指明示为本人利益，且以本人名义（公开本人姓名）而进行的代理；隐名代理指不明示以本人名义（即不公开本人姓名），但明示为本人利益而进行的代理；不披露本人身份的代理指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义进行的代理。 对于外贸代理的概念，我们可以从广义和狭义两个角度去理解。广义上，外贸代理指对外贸易经营者接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。狭义上，外贸代理仅指传统意义上的外贸代理制，指有无外贸经营权的单位或个人委托有外贸经营权的单位办理进出口业务，并对代理人在授权范围内的行为负责的外贸法律制度。其中无外贸经营权的单位或个人是委托人，接受委托的单位被称为代理人。 从80年代中期开始，为进一步扩大对外开放、推动国民经济因应发展，我国率先从外贸领域推行了代理制度的改革，即推广使用外贸代理制。二十多年来，这一制度得到了不断发展和完善。 一、我国传统外贸代理制度的特点 我国传统外贸代理制度一般是指在外贸经营权审批体制下，有外贸经营权的单位（即代理人）根据无外贸经营权的组织或个人（即本人）的委托以自己的名义办理进出口业务的法律制度。它以我国外贸经营权的审批制为基础，具有中国特色，同国际上的佣金代理制不同。国际上的佣金代理制是指出口商给予进口商在特定地区和一定期限内享有代销指定商品的权利，代理商积极推销代理商品，同时向出口商收取佣金。 随着我国对外贸易的不断扩大，传统外贸代理制在形式和内容上发生了较大变化。传统外贸代理制下委托人范围较以前缩小，委托人日渐局限于中小型无进出口权的生产企业和外贸个体户，由于在这种代理中的外商多是委托人自己的客户，代理人只是在其中弥补委托人无进出口权、缺少资金、缺乏资信等的不足。 传统外贸代理制由于出现在《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）颁布之前，其在产生之初相当长的时间主要适用1991年8月29日对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（下称“《暂行规定》”）。在传统外贸代理制下，代理人与委托人订立代理协议，仅就二者而言，法律关系比较明确，一般争议不大。但由于在对外合同订立、信用证开立、报关核销等业务中代理人都是作为实实在在的一方当事人存在，委托人身份在对外合同订立之前很少向外商以书面形式确认下来，委托人在对外进出口业务中基本得不到体现。同样，由于进出口业务的诉讼权利也在代理人，委托人无权单独对外商提起诉讼仲裁。当外商对代理人追究责任时，由于代理人只是根据代理协议代替委托人对外履行合同，代理人对外所承担的责任最终还要依据代理协议转嫁给委托人，然而这一转嫁过程往往并不顺利，从而不合理地加重了代理人的业务负担和经济负担。因而，外贸公司对外订立进出口合同，对内订立代理协议，表面上看把整个交易过程衔接起来，构成了完整的外贸代理关系；实则不然。外贸公司对外承担的责任是明定的，对内却缺乏有效的法律保护，风险、责任无法做到真正转移。由于当时我国法律在此问题上无相应的可操作性规定，外贸代理缺乏诉讼上的制约机制，这就需要代理双方通过订立代理协议时予以明定。 在传统外贸代理业务中，委托人选择某个外贸公司作为代理人常常是为了迅速、有效地获取周转资金，许多代理人因而向银行押汇、打包，以自己的名义或为委托人作担保人从银行贷款，代理人风险加大。在出口业务中，一旦外商不付款或对货物蛮横挑剔，而委托人又不配合的话，代理人就要承担由此造成的