论习惯的司法适用问题-学术交流.PDF

　 　 ２０１７年１１月　 　 　 　 　 　 　 　 　 学　 术　 交　 流　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 Ｎｏｖ．，２０１７ 总第２８４期　 第１１期　 　 　 　 　 　 　 　 Ａｃａｄｅｍｉｃ Ｅｘｃｈａｎｇｅ　 　 　 　 　 　 　 　 　 Ｓｅｒｉａｌ Ｎｏ．２８４　 Ｎｏ．１１ 　 法学研究 论习惯的司法适用问题 金秀丽 （大连海事大学 法学院，辽宁 大连 １１６０２６） ［摘　 要］习惯是未经立法机关认可，但具有类似于法律的效力的社会规范。 只有经过司法的 确认，习惯才成为习惯法。 我国《民法总则》第１０ 条关于习惯的规定，不仅确立了习惯的法源地 位，也是在法律适用方面的创新。 该法律条文中所称的“习惯”，应该就是指经过司法确认的习惯 法。 立法机构给了法官遵循习惯法的可能性和标准，法官则构成司法机关识别习惯法的精神载 体。 法官对习惯的识别，涉及习惯法律化的标准和路径问题。 因为对习惯的重视程度不够，我国 习惯司法适用在理论、立法和实践方面都存在困境。 为了解决这些困境，应当进一步明确习惯的 法源地位，构建习惯的司法适用查明制度和识别制度，并进一步整合习惯与制定法之间的关系，真 正实现从现阶段对事实习惯的有限适用到习惯法司法适用的转变。 ［关键词］习惯；法源；识别；查明；民法总则 － － － ［中图分类号］Ｄ９１３．１　 ［文献标志码］Ａ　 ［文章编号］１０００ ８２８４（２０１７）１１ ００９２ １２ 法律的惰性就像“阿基里斯之踵”，制约着法律在司法中的作用。 博登海默将这种惰性解释为保守 ① 时滞性、僵化性和压制性。 当下，我国发展仍处于重要战略机遇期，我国经济发展进入新常态，不同观 念在碰撞，现实矛盾有激化，制定法自身的不足所带来的隐患愈加凸显。 深入推进科学立法，既需要 “法安天下”，也需要“德润人心”“礼法相融”；法律诠释也应该包含对传统规则的反思。 制定法自身体系的不完善是习惯司法确认的必要性根据，而习惯与时俱进的变通、灵活和柔性也为 其渗透到民事活动中施加规范性影响提供了合理性以及法理基础。 但习惯毕竟有别于传统制定法，其 效力根据、司法价值、作用机制以及与制定法的关系等一系列问题就成了亟待解决的理论问题。 　 　 一、习惯的界定 （一）习惯的概念 从词源上看，对于“习惯”一词的引证解释，较早的大抵有两处：一处源于西汉末《大戴礼记 ·保傅》 ①　 保守时滞性：法律是由人类经验和传统逐渐积累而来的，法律一般从人类实践出发，受内外部条件的影响，法律 的“前瞻性”往往欠缺。 僵化性：一方面是指法律规范的形式上的抽象性，即片面注重典型的和重要的法律关系的调整； 另一方面也指规范的一般性，即调整对象上普遍同等适用，没有差异对待。 压制性：法律规则对人和行为的控制在于法 律规范控制的强度，在特定的条件下，这种控制有可能失控而成为压制，这是法律机制存在的风险。 参见：［美］博登海 － 默 Ｅ．法理学：法律哲学与法律方法［Ｍ］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，１９９９：４０２ ４０４． － － ［收稿日期］２０１７ ０８ １０ － ［作者简介］金秀丽（１９８０ ），女，辽宁大连人，博士研究生，大连市中级人民法院法官，从事国际商法研究。 ·９２ · ［１］ 中的“少成若性，习贯之为常” ，意为幼年成习，犹如天性；另一处源于东汉《〈风俗通义〉序》中的“俗 ［２］ 间行语，众所共传，积非习贯，莫能原察” ，意为错误长久沿袭已然成习。 据此，所谓“习惯”，也作“习 贯”，即“习于旧贯”，也就是逐渐养成而又不易改变的生活方式，包括逻辑思维和行为模式，如今泛指一 地方的风俗、社会习俗和道德传统等。 参照法律的部门划