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* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 六、同业竞争与关联交易问题 （一）同业竞争 1．同业竞争的定义 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的19条的规定, 发行人的业务应当独立于控股股东﹑实际控制人及其控制的企业,不得与控股股东﹑实际控制人及其控制的企业从事相同或相似的业务。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号》第51条规定发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。 * 2．同业竞争的解决 （1）原则 须避免发行人经营的业务与控股股东、实际控制人及其控制的企业没有相同或相似之处。 （2）常用方法： a.修改有同业竞争的企业的经营范围，剔除有竞争的业务； b．由拟上市公司收购该有竞争的企业； c.将有竞争的企业转让给无关联的第三方； d．注销有竞争的企业。 * 3．允许存在同业竞争的情况和要求 （1）允许不会产生实质性同业竞争 如有充分依据说明发行人与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则要求发行人充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况 * （2）充分披露 应专节详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施，包括： ? 股份公司在发行前或发行后收购竞争方拥有的竞争性的业务。 ? 竞争方将竞争性业务作为出资投入股份公司，获得股份公司的股份。 ? * 股份公司对竞争方进行吸收合并。 竞争方将竞争性的业务委托给股份公司经营。 股份公司将竞争性的业务转让给竞争方。 竞争方将竞争性的业务转让给无关联关系的第三方。 竞争方书面承诺并做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施。 * （二）关联交易 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条：发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有显失公平的关联交易。 * 1．关联关系的认定 公司的关联关系主要是指其在财务和经营决策中，关联方直接或间接控制或施加影响的方式或途径。主要包括关联方与公司之间存在的股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系。 对上述关联关系的判断，应从控制或影响的实质关系加以判断，而不仅仅是基于与关联方的法律形式，应披露关联方对公司进行控制或影响的方式、途径及程度。 * 在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，将被视为关联方。如果两方或多方同受一方控制，也将被视为关联方。（《企业会计准则第36号——关联方披露》，关联方是指：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上方同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。） * 2．主要的关联方 ? 根据《企业会计准则第36号——关联方披露》，关联方是指：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上方同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 公司的关联方应从影响与其发生交易的实际情况和关联关系的本质加以判断，根据《股票发行审核标准备忘录第1号》，关联方主要应包括： * （1）控股股东及其控制或参股的公司； 持有公司5%以上股权的股东或其直接控股的企业 （2）控股股东及主要股东对股份公司有重大影响的法人或自然人； 控股股东及对其有实质影响的法人或自然人 （3）合营企业，联营企业； 控股股东所控制或参股的企业，以及合营企业或联营企业 * （4）主要投资者个人、关键管理人员、核心技术人员、核心技术提供者或与上述人士关系密切的家庭成员以及其控制的其他企业。 公司董事、监事、总经理（副总经理）、财务负责人、技术负责人、董事会秘书，或与前述人员关系密切的家庭成员（年满18岁的子女、父母、兄弟姐妹、配偶）及所直接控股的企业。 （5）其他对公司有实质影响的法人或自然人。 * 3．关联交易的种类 关联交易主要包括：购销商品；买卖有形或无形资产，收购兼并；提供或接受劳务、代理、租赁、管理方面的合同；提供资金、许可协议等担保抵押；研究与开发项目的转移；关键管理人员报酬；合作投资建立企业、开发项目等。 * 4．关联交易的规范要求 要求拟上市公司： （1）具有直接面向市场独立经营的能力，关注最近一年和最近一期，发行人与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，（最好均不超过30%)。 * （2）具