法律隐藏漏洞的发现与填补之法理基础—司法院大法官-高点法律网.PDFVIP

重 要 論 文 導 讀 法律隱藏漏洞的發現與填補之法理基礎 —司法院大法官違憲審查實踐的觀察 編目： 憲法 【論文導讀】 一、文章名稱：法律隱藏漏洞的發現與填補之法理基礎 ─司法院大法官違憲審查實踐的觀察 二、作 者：李惠宗教授 三、出 處：月旦法學雜誌第 185 期，頁 5~16 ＜目 次＞ 壹、重點整理 一、法律漏洞的種類及其成因 (一)法律漏洞的種類 (二)法律漏洞的成因 二、填補隱藏法律漏洞的基礎理論 (一)民主原則與法治原則的支配領域各異 (二)憲法一致性下的法律總體秩序的諧和性─合憲解釋的要求 三、法律隱藏漏洞的填補─目的性限縮 (一)司法院大法官釋字第 502 號解釋 (二)司法院大法官釋字第 290 號解釋 四、結論 貳、考題趨勢 參、參考文獻 肆、延伸閱讀 ＜摘 要＞ 法律必然有漏洞，如果法律有明顯漏洞，應規定而未規定，司法機關得以類推適用類似的法規。但 法律有隱藏漏洞，係屬規範過廣，應除外而未除外，在文義上較難「被發現」。憲法有事先設定的價值秩 序，各法律與憲法間，應在實證上具有諧和性。民主原則只是國家組織法的原則，作用法上須依據法治 原則運作。在法治原則下，基於權力分立原則，司法院大法官以憲法所確立的總體法律秩序及立法目的 作為審查的基準，作違背文義的超越法律的法的續造，係司法機關對於法律漏洞填補的權力及義務，值 得贊同。 高點律師司法官班 .tw/lawyer/ 北市開封街一段 2 號 8 樓‧02代表號) 1 關鍵詞：法治原則、憲法一致性、實證上的諧和性、合目的限縮、合憲解釋 壹、重點整理 一、法律漏洞的種類及其成因 (一)法律漏洞的種類 法律漏洞的種類，依其內容區分，可分為明顯漏洞及隱藏漏洞兩種。明顯漏洞係指應規定而 未規定的狀態，使個案的解決，在法律適用上，出現無法可用的情形，此種情形，學理上又 稱為「真正的漏洞」。所謂隱藏漏洞，係指法律雖有規定，對於具體的個案，適用該規定的 結果，反而產生一種不符合法規範目的的情況，簡言之，隱藏漏洞乃「規範過度」，應有例 外規定而未設例外的規範狀態，是一種「不真正漏洞」。 (二)法律漏洞的成因 實證經驗上，造成法律的漏洞的成因，約有二種： 1.時空的變遷─嗣後法律漏洞 時空因素是法律漏洞最大的因素，所有的法律，都假設要適用在特定的時空下。釋字第 242 號解釋即稱：「惟國家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無期之情況下所發生之重婚事件， 與一般重婚事件究有不同，……」所謂的「國家遭遇重大變故」，就是一種時空極度的變 遷，原法律所設定的時空背景完全不同，無法要求原法規一貫的適用。此種法律漏洞通常 係屬「嗣後法律漏洞」。 2.立法思慮未及於憲法架構下的總體法律秩序─自始法律漏洞 各別法律所設定的目的正當，但未將憲法所確立的價值，一併納入考慮。例如：憲法要求 國家應盡可能的保護言論自由的實現，以實現自我、溝通意見、追求真理及實現民主社會 以監督各種政治或社會活動之功能。但各種基本權衝突之間或基本權與公共利益間，可能 會有衝突的情形，而特定法律只是單純設定一種目標，未將其他法律或憲法基本權保障的 價值納入考慮，故會有毫無例外地適用個別法律的結果，將發生不合乎憲政秩序或與其他 法律價值衝突的情形。例如：在美國以象徵性言論所稱之侮辱國旗罪(刑法第 160 條)是否 違憲？是否過度限制表意的方式？即屬此種類型。此種類