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房地产融资项目引发的思考----浅议投资协议中股权回购条款的效力 石红卫 原创 | 2011-10-10 18:11 | 收藏 | 投票 关键字：房地产?融资?PE?投融资?股权投资? ----------浅议投资协议中股权回购条款的效力 ? 近日，律师事务所为一顾问单位（某房地产开发公司，以下简称A公司）提供日常法律服务时知晓A公司从整体发展战略角度考虑，需要融资人民币5000万，而事务所接触的公司中亦有一家股权投资企业（以下简称B公司）有投资意愿，遂介绍两家公司洽谈该融资项目，在商谈具体细节时，笔者对股权投资项目之资金退出环节的一个老问题，即“投资协议中股权回购条款是否有效？”有了更加全面的认识，故形成此文，与大家分享。 ? 一、项目简介 A公司隶属于某集团公司，该集团内亦有一家具备独立法人资格的投资公司（以下简称C公司），C公司名下持有一家上市公司股权600万股，以当前股票市场价格折算，共价值人民币1.9亿左右。该集团公司愿意将其持有的C公司70%股权转让给B公司，转让价格为人民币5000万元整；但一年后，该集团公司有权回购（B公司亦有权要求该集团公司回购）该70%股权，回购价格计算公式为：投资额+投资额×年数×20%，“年数”精确到月，如3个月=0.25年。鉴于上述协商结果，该集团公司及B公司共同委托本所为其准备相关协议，并见证签署过程。本所在完全知晓上述协商结果后，经详细论证，向委托双方提示了以下两个难以规避的风险： 1、投资协议或股权转让协议中股权回购条款是否有效的风险； 2、股权转让过程中，税务部门对转让、回购价格认定以及相关税收风险。 委托双方在听取本所风险提示后，最终接受本所建议，采取向招商银行申请“委托贷款”形式完成该融资项目。 本所在对上述融资项目进行法律论证过程中，搜集整理了很多相关资料，现对部分内容阐述如下： ? 二、常见回购条款及法律问题 除上述融资项目中“附期限”的回购条款外，“附条件”的回购条款也很常见，如下： （一）乙方（目标企业）及丙方（目标企业实际控制人）承诺： （1）2011年乙方经审计的主营净利润不低于人民币5000万元； （2）乙方提交给中国证券监督管理委员会的申报材料及提供给甲方（投资人）的商业计划书等材料与乙方实际状况无重大差异或重大隐瞒； （3）在未得到甲方同意的情况下，乙方不会单方面停止或中止上市工作。 如违反上述任何一项承诺，特别地，若乙方在2013年12月31日前未实现在国内证券交易所挂牌上市，甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持乙方的股份，回购价格由甲方投资额和利息组成，利息按20%的年利率计算。回购价格计算公式为：投资额+投资额×年数×10%。“年数”精确到月，如3个月=0.25年。 （二）丙方（目标企业实际控制人）同意，以下任一情况出现的，甲方（投资人）有权要求丙方回购其所持有的全部或部分乙方（目标企业）股权： （1）截至2013年12月31日，乙方仍未向中国证监会报送发行材料，或截至2014年12月31日，由于乙方、丙方自身原因（包括隐瞒或故意隐瞒的因素）导致无法上市； （2）2011年单一大客户销售额未降到50%以内（含本数），总销售额未达到人民币24000万以上或税后净利润未达到人民币5000万元（可在10%以内浮动）； （3）2012年单一大客户销售额未降到30%以内，总销售额未达到人民币35000万以上或税后净利润未达到人民币8000万元（可在10%以内浮动）； 问题的提出： 1、企业之间的资金借贷或变向借贷是否属于“非法发放贷款”，是否属于金融业务，是否合法？ 2、上述“附期限”或“附条件”的股权回购，与企业之间的资金借贷或变向借贷在本质上是否有区别？条款是否有效？ ? 三、相关法律法规及释义 1、《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效： 　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 　　（三）以合法形式掩盖非法目的； 　　（四）损害社会公共利益； 　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》(法释〔1999〕19号) 第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号） 第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。 释义：充分关注第52条（三）（四）（五）三项，司法实践中适用该三项认定企业间借贷或变向借贷