犯罪预备的可罚性范围研究.pdfVIP

内容摘要 何谓犯罪的开始?何时打击犯罪最为合适?何种行为应作为刑事可罚 的起点?这一系列问题一直困扰着古今中外的刑法理论及实务界，究其原 因主要是刑法作为-17部门法的特殊性和刑罚作为一神惩罚手段的严厉 性，这也决定了它的启动，必须慎之又慎。我国的立法在犯罪预备的问题 上采取了在总则中设立了一般规定的立法模式．而在司法实践中只有极少 数性质严重的犯罪预备行为才受到刑事追究，这样，犯罪预备的处罚范围 就需要做出原则上的修订，以契合司法实践的需要。论者参照国内外刑法 理论的研究成果及立法、司法实践，对我国刑法中的犯罪预备的立法条文 作出一定的修改，在可罚性范围上得出自己的见解。 全文共分为五个部分，约3．5万字。 第一部分为犯罪预备的概述。在此部分，论者从我国刑法理论界对犯 罪预备的理解出发，认为犯罪预备应当作为犯罪的未完成形态，而摒弃将 犯罪预备作为犯罪行为发生过程中的一个阶段或将犯罪预备同时视为一个 阶段和未完成形态的见解，以求概念理解的统一性，为下文展开理论研究 做好铺垫；接着论者简单论述了预备犯与犯罪预备的区别，指出预备犯为 犯罪人的一种类型，同时对犯罪预备的构成要素进行分析，分析时引证了 我国具备代表性的几位刑法学家的观点同时结合了日本，韩国等国家和地 区对犯罪预备构成要素的认识，提出了自己对构成要素的理解，并加以细 化；在本部分的最后，论者将犯罪预备与犯意表示、犯罪未遂等相关概念 进行比较，以更进一步地展示其内涵和外延，其中重点论述了‘淆手”．嗜 手”问题一直是一个难点，刑法理论上几乎没有统一的认识，论者引述国 外对此问题的三种观点之后，提出赞同张明楷教授对‘嗜手”的概念，并 根据自己的理解，进行拆分，试图更准确地把握其内涵。 第二部分是犯罪预备可罚性范围的历史考察。在此部分，论者从东西 方法制史的角度，开始阐述东西方历史上对犯罪预备可罚性范围的认识。 论者发现，古代西方一开始并未对犯罪预备，犯罪未遂作出划分，而仅仅 将其与既遂犯同等处罚；只是当历史前进到资产阶级革命时期，出于对封 建刑法罪刑擅断、恣意践踏人权的限制，资产阶级在法条中，将未遂行为 与既遂行为明确区分，并确立了预备行为原则上的不可罚性；而英美法系 中变相将预备行为纳入未遂行为的范畴亦体瑚．了“隐性的处罚”；东欧及苏 联一开始即确立了犯罪预备原则上的可罚性，但是后来也对此逐步作出限 制；我国封建刑法重惩犯意，对预备行为是予以处罚的，但一般采取了必 减原则，只是在涉及到严重威胁封建统治秩序的犯罪时，—律严惩不贷． 第三部分为犯罪预备可罚性的根据及限制。在此部分，论者先从犯罪 预备行为可罚性的根据出发，从刑事责任根据和刑事政策角度探讨了犯罪 预备的可罚性。我国的刑事责任根据在理论上有多种见解，有犯罪构成唯 一根据说、行为符合犯罪构成说、社会危害性说、二元论根据说等，论者 经过分析比较，认为主观恶性说较为合理，其相对于社会危害性和人身危 险性来说是内容与形式的关系。犯罪预备行为是在行为人认识和意志的统 一指挥下完成的行为，其停顿系由于行为人意志以外的原因，若未出现意 外，行为依然具备向前发展的愦陛。后论者又从限制犯罪预备可罚性范围 的角度，以刑法的谦抑性作为限制处罚范围的第一个论据，从罪的谦抑和 刑的谦抑两个方面展开，指出罪名设定的初衷应当是站在维护社会秩序的 高度，设定的原因不仅仅出于惩罚，罪刑法定的要求有个前提，就是入罪 的慎重；同时，刑罚的发动也应当具备充分的理由，可罚可不罚的情况， 应坚持不动用刑罚的原则，非得使用刑罚的情况下采用轻缓的方针．论者 还从预备行为本身的特殊性质出发，在探讨其本身的社会危害性之后，认 为相较于犯罪未遂应当有个刑罚梯度，毕竟社会的司法资源还是相当有限， 如何将有限的司法资源加以合理调配，依然是个值得关注的学术问题，最 后，论者还对犯罪预备可罚性的走向作了一个简单的分析。 第四部分为当代犯罪预备的处罚模式。在此部分，论者借鉴大陆法系 和英美法系最新的立法，先从立法模式入手，比较了总则概括规定式、分 则特别规定式、独立犯罪式及总分则结合式四种不同的立法模式，得出结 论，总则概括规定式体坝蔽强的国家主义倾向，而分则特别规定式和独立 犯罪式虽然在法定刑及构成要件的规定上较为明确具体，但因缺乏总则式 的规定，故无法在立法E体现犯罪预备与犯罪未遂的区别，而总分则结合 式则弥补了以上缺陷，是较为理想的立法模式；在处罚原则上，论者比较 了同等原则、得减原则及必减原则，认为对于犯罪预备应当适用必减