论我国民事诉讼合同协议管辖的正确适用研究与分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 论我国民事诉讼协议管辖的正确适用 　　赵鸿生 　　一、导论 　　管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件，而在这些案件中，当事人就双方所作的协议管辖是否有效存在争议的又占相当比例。如原告向双方在合同中约定的管辖法院起诉后，被告却以协议管辖无效为由向法院提出管辖权异议，主张将案件移送其他法院审理;或是原告起诉后，被告以双方有协议管辖的约定为由向法院提出管辖权异议，主张受诉法院没有管辖权等。 　　协议管辖就意味着当事人依法协议选择了合同纠纷的管辖法院，法律就要对此加以保护，维护这一协议的合法性、有效性，协议管辖为当事人进行诉讼提供了方便。由于处理纷争的法院是当事人共同权衡后选择的法院，是基于双方当事人对该法院的信任，那么双方接受法院裁决的心理基本是平衡的，有利于解决纠纷，有利于生效裁判的执行。但是协议管辖相关问题的解决具有一定难度，所以对这一问题作探讨很有必要。 　　二、明确规定默示的协议管辖 　　从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，在国内民事诉讼中明确规定默示的协议管辖具有积极意义。 　　1、有利于消除现行规定的混乱状态 　　现行《民事诉讼法》第38 条的规定是有缺陷的，对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩的话，那么事实上受诉法院又基于当事人的默示而取得了管辖权。然而《民事诉讼法》并没有规定受诉法院有管辖权，也没有否认受诉法院无管辖权。这一缺陷造成了事实上存在极不规范的默示协议管辖制度。 　　2、有利于建立完整、统一的协议管辖制度 　　凡是承认协议管辖的民事诉讼制度，一般都既规定了明示的，又规定了默示的。我国《民事诉讼法》仅在涉外民事诉讼中规定了默示协议管辖，而在非涉外诉讼中却无相应的规定。这种内外有别的规定有害于法律制度的完整统一。 　　3、有利于方便当事人诉讼 　　增设默示协议管辖可以使诉讼当事人更加灵活地利用协议管辖制度，既便利他们进行诉讼，又有助于提高诉讼的效率。不承认默示协议管辖并不能有效地解决地方保护主义问题。与其对默示协议管辖持消极态度，不如持积极态度，一方面增设默示协议管辖，另一方面采取相应对策，防止它被滥用。 　　在默示协议管辖上，德国法采取法官释明的办法告知管辖错误及后果，而日本和我国台湾地区则不予释明。从理论上讲，德国法的做法更为合理。我国在设计默示协议管辖制度时，应考虑国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序的相统一，对国内外当事人平等对待，以体现民事诉讼法的同等原则。在具体设计上为防止一些地方法院利用被告在管辖权问题上的无知或疏忽，可考虑参照德国模式设置默示协议管辖，即当受诉法院没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果，被告不主张管辖权错误而进行本案的言词辩论时，受诉法院依当事人的默示而取得管辖权。 　　三、选择法院的范围应扩大到当事人都认可的方便诉讼的任何法院 　　意思自治是现代民法的基本原则之一，在对当事人民事权利保护的过程中，对双方当事人的意思自治予以特别的尊重，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，这是我国民事诉讼法确立基本原则之一。它使原本可能捉摸不定的管辖权的确定过程变得更为灵活而且稳定性强。在当事人被赋予了选择管辖法院的权利的条件下，合意法院往往是最能便利当事人解决争议的法院。更多的从便利诉讼的角度出发，那么选择的法院，一般的来说，应该是诉讼效率比较高，节省司法资源和社会成本比较多的法院。 　　现行法律规定从列举的5种法院里选择一个，其立法原意主要是为了法院调查案件事实或调取证据的方便，但随着当事人逐渐成为举证责任主体、法院调查取证制度越来越趋于严格，以及交通、信息沟通越来越方便、快捷，形式越来越多样的变化，是否便于法院调查案件，不应再成为限制当事人基于意思自治协议选择管辖法院范围的一个因素。当事人可以合意选择与案件有联系的法院，而不限于民诉法第二十五条规定的5类法院。事实上还可以给当事人更大的选择空间，即只要双方当事人都觉得方便诉讼、共同认可的任何法院在不违反级别管辖的情况下都可以在被选择之列。当然，双方是否共同认可所选择的法院，当一方当事人向受诉法院表示有异议时，还应由另一方当事人向法院提交证据证明。 　　选择法院范围的扩大对克服地方保护主义，更好地发挥协议管辖制度的功能和效用，具有重要意义。 　　四、不从形式上苛求当事人作单一的选择 　　司法实践中，有些民事案件，双方对解决争议的法院进行了约定，但由于依照现行法律过于严格的规定认定对管辖法院约定不明，还没有进入纠纷实体解决，在程序上先耽误了时间。其实双方对管辖法院的约定从文义上可明确推定管辖法院，只要对协议管辖作扩张理解，就可以从放宽协